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Sexe, mensonges et in vitro…

26 octobre 2010

La levée partielle de l’anonymat est déjà un aspect discuté de la réforme qui vient d’être lancée.  Si la levée de l’anonymat n’est que partielle, elle met en cause des principes fondamentaux et illustre en réalité l’insoluble contradiction dans laquelle se sont engagées la pratique et la législation en matière d’assistance médicale à la procréation.

Le projet de loi. La question de la levée de l’anonymat a été abordée dans tous les travaux préparatoires à la rédaction du projet de loi. Le rapport de l’OPECST de décembre 2008 sur l’application de la loi de 2004 a estimé que « la levée de l’anonymat sur les dons de gamètes demandée par les enfants issus d’IAD est une revendication légitime au regard du droit à connaître ses origines » sans trancher sur les modalités de cet accès (données non identifiantes ou identification du donneur). Le rapport de la mission parlementaire sur la révision de la loi de bioéthique s’est en revanche exprimé contre la levée de l’anonymat et pour le maintien du dispositif actuel et ce contre l’avis de son président Alain Clayes (rédacteur du rapport de l’OPECST). Le rapport final des états généraux de la bioéthique prétend retenir une solution minimale à savoir offrir aux enfants l’accès à des informations non identifiantes sur le donneur. Il adopte sur ce point la même solution que le Conseil d’État dans son rapport. Quant à l’Agence de la biomédecine, elle s’est abstenue de se prononcer sur ce point, estimant qu’il s’agit d’une question de société. Il reste que la promotion du don de gamètes fait partie de ses missions, ce qui est un peu étonnant si l’on veut bien considérer que l’intervention d’un tiers dans l’AMP doit rester, selon le droit positif lui-même, exceptionnelle. Finalement, c’est la proposition du Conseil d’État et des états généraux de la bioéthique qui a inspiré le projet du gouvernement.

Reprenons rapidement les dispositions envisagées dans le texte. L’essentiel de la réforme tient dans l’article 16 de la loi qui modifie l’article L. 2143-2 du Code de la santé publique :

Art. L. 2143-2. – Tout enfant conçu à partir des gamètes d’un tiers donneur peut, à sa majorité, accéder à des données non identifiantes relatives au donneur.

Il peut également, à sa majorité, accéder à l’identité du donneur, sous réserve du consentement exprès de celui-ci.

La réforme ne lève donc pas réellement l’anonymat dans la mesure où l’identité du donneur reste inaccessible à l’enfant. La réforme entend ainsi maintenir le principe de l’anonymat sans pour autant fermer l’accès à des informations considérées comme importantes pour les enfants issus d’AMP avec donneur. Seul l’accord du donneur permet une véritable levée de l’anonymat. L’enfant n’a en principe accès qu’à des informations non identifiantes. La nature de celles-ci est précisée dans un autre texte :

Art. L. 2143-3. – Au moment du don de gamètes, le médecin recueille l’identité du donneur ainsi que, sauf lorsqu’il apparaît de façon manifeste qu’elles permettraient son identification, des informations dont la liste est fixée par arrêté. Ces informations portent sur :

1° L’âge du donneur ;

2° Son état de santé ;

3° Ses caractéristiques physiques ;

4° Sa situation familiale et sa catégorie socioprofessionnelle ;

5° Sa nationalité ;

6° Les motivations de son don.

Le donneur a la faculté de s’opposer au recueil des informations mentionnées aux 4°, 5° et 6°.

Cela reste bien imprécis finalement. Un texte réglementaire d’application viendrait préciser certains points (qu’est-ce que son état de santé ? ses caractéristiques physiques ?). La faculté pour le donneur de s’opposer au recueil de certaines informations peut se comprendre mais risque de créer une différence de traitement mal vécue entre les enfants issus d’AMP avec donneur. En toute hypothèse, aucun lien de filiation ne pourrait être établi entre le donneur et l’enfant issu de l’AMP même si l’identité du donneur était révélée.

Le nouveau régime serait complété par une dose d’information. Il serait ainsi prévu que le donneur est informé, avant le recueil de son consentement, de la possibilité, pour tout enfant conçu à partir des gamètes d’un tiers donneur, de demander, à sa majorité, d’accéder à certaines données non identifiantes relatives au donneur et, sous réserve du consentement exprès de celui-ci, à son identité. Enfin, une commission d’accès aux données non identifiantes et à l’identité du donneur de gamètes est créée auprès du ministre chargé de la santé afin de veiller à la mise en œuvre du droit d’accès aux origines reconnu par les nouvelles dispositions. On aurait pu confier cette mission au CNAOP qui a déjà une mission en matière d’accès aux origines mais cela aurait demandé une réorganisation de l’institution que l’on ne semble pas disposé à réaliser. En outre, le rapprochement avec l’accouchement sous X paraît approximatif et inopportun. Tout cela aurait pour finalité de responsabiliser les donneurs. L’expression sent la logomachie tant il est difficile de donner un sens à la formule…

Reste une autre disposition en apparence mineur et pourtant essentielle en pratique. A qui s’appliquera ce nouveau régime? Il s’agit d’une question classique de première année de droit qui fait souffrir si souvent nos étudiants. L’application des principes du droit transitoire devrait sans doute conduire à faire bénéficier de la loi nouvelle les enfants nés avant son entrée en vigueur. A strictement parler, il ne s’agit pas réellement de rétroactivité mais d’effet immédiat de la loi nouvelle dans la mesure où cette loi n’entend pas revenir sur la constitution, ni sur les effets passés d’une situation juridique de nature légale et non conventionnelle (Comp. avec Cass. 1re civ., 2 avril 2008).   En outre, s’agissant d’une situation légale et non contractuelle (malgré le contrat liant le donneur et le CECOS, la règle de l’anonymat est de nature légale depuis 1994) il n’y aucune raison de faire obstacle aux demandes d’informations non identifiantes des enfants nés avant l’entrée en vigueur de la loi. C’est d’ailleurs en substance ce que prévoient les dispositions transitoires contenues dans le projet de loi (art. 33) :

1° En ce qui concerne l’accès aux données non identifiantes mentionnées aux 1°, 2° et 3° de l’article L. 2143-3 du code de la santé publique, aux demandes formées à compter du premier jour du treizième mois suivant la publication de la présente loi ;

2° En ce qui concerne l’accès aux données non identifiantes mentionnées aux 4°, 5° et 6° de l’article L. 2143-3 et l’accès à l’identité du donneur, aux demandes concernant les dons effectués à compter de la publication de la présente loi ainsi que, si le donneur a fait connaître, à son initiative, son accord à la commission mentionnée à l’article L. 2143-6, à celles concernant les dons faits antérieurement.

Il faut bien reconnaitre que ce point est très mal supporté par les donneurs (la tribune d’AlbertineP ou ici). L’aspect  contractuel de la relation paraissait souvent essentiel lors du don. C’est en relevant que le don repose sur la volonté des donneurs que le Conseil d’État  estime « impossible d’appliquer la levée de l’anonymat aux actes déjà pratiqués ». La levée même très partielle de l’anonymat est ainsi vécue comme une trahison. Au plan juridique, il faut malgré tout admettre que cela n’a rien de particulièrement étonnant. Si le principe d’une levée partielle de l’anonymat devait être maintenu, il ne serait toutefois pas impossible de revenir sur les dispositions transitoires. Plusieurs pays qui ont levé l’anonymat ont limité l’application de la loi nouvelle aux enfants nés après son entrée en vigueur. Il resterait à savoir si le fondement de la réforme et le principe d’égalité ne rendraient pas très contestable une différence de traitement entre les enfants nés avant la réforme et les enfants nés après. La connaissance des origines (v. ci-dessous sur la question de l’origine) qui serait un droit fondamental reconnu par la convention des droits de l’enfant et par la jurisprudence de le Cour européenne des droits de l’homme (aff. Odièvre c/ France par exemple. V. Ph. Malaurie, La Cour européenne des droits de l’homme et le « droit » de connaître ses origines. – L’affaire Odièvre : JCP G 2003, I, 120) ne conduirait-elle pas nécessairement à étendre l’application des règles nouvelles à tous les enfants indépendamment de leur date de naissance ?

Finalement, ce rapide survol des principales dispositions du projet de loi, laisse penser que personne ne s’en contentera. A force de vouloir concilier l’inconciliable, l’anonymat et l’accès aux origines, le texte risque de s’attirer des critiques venant de tous les cotés. Le texte proposé sera très vraisemblablement modifié. C’est une occasion de faire apparaitre à quel point le débat est mal engagé car le problème est mal posé dès l’origine.

L’insoluble contradiction. Aucune solution ne semble bonne en réalité. L’AMP avec donneur crée des problèmes à n’en plus finir. Elle fragilise le couple et l’enfant. Ceux qui veulent aller plus loin peuvent lire l’excellent article dans le dernier numéro de Liberté Politique (LP n° 50).

L’AMP avec donneur déséquilibre les couples qui y ont recours. La psychanalyste Geneviève Delaisi de Perceval constatait que 2/3 des couples ayant eu recours à l’IAD qu’elle avait suivis ont divorcé ou se sont séparés. Il est sans doute difficile pour celui qui n’a pu contribuer à la naissance de l’enfant avec ses propres gamètes de supporter la situation ainsi créée. L’autre conjoint peut avoir tendance à en tirer parti. En réalité, l’IAD porte directement atteinte au couple et en particulier, au mariage. On comprend dès lors pourquoi l’Église catholique s’oppose à ces pratiques. Donum vitae a clairement déclaré immoral le recours à l’IAD notamment en considérant l’atteinte qu’elle porte à la dignité du mariage et au droit des époux (ici). Autrement dit, le recours à un tiers donneur introduit un élément perturbateur qui peut être comparé à celui résultant d’un adultère (l’analogie a toutefois ses limites en raison d’absence de relations sexuelles entre donneur et bénéficiaire). Les époux se sont donnés l’un à l’autre et promis de devenir parents l’un par l’autre. L’IAD est en réalité une injustice au regard du droit naturel du mariage (V. A. Sériaux, Droit naturel et procréation artificielle : quelle jurisprudence ? : D. 1985, Chron. p. 53).

Par ailleurs, on a longtemps négligé l’intérêt de l’enfant dans la mise en œuvre des techniques d’AMP. Ainsi que le relève Mgr d’Ornellas,

L’enfant conçu avec le concours d’un tiers donneur subit ainsi une double injustice : il n’est pas le fruit de l’amour d’un couple stable engagé dans une promesse de fidélité ; il sait qu’une institution publique détient l’information sur ses origines et a reçu mission expresse d’en protéger indéfiniment le secret (Propos pour un dialogue, p. 92).

Cette injustice est d’autant plus grande qu’il est souvent informé tardivement des modalités de sa procréation. Il n’est pas rare, semble-t-il, que ce soit lors de la séparation du couple que soit révélé à l’enfant le secret de son origine. Le parent non génétique ayant alors une tendance à se désintéresser de l’enfant… (V. P.-O. Arduin dans LP n° 50).

Les enfants nés d’une IAD supportent mal l’anonymat couvrant l’identité de celui qui leur a transmis une part non négligeable de leur hérédité, qu’eux même transmettront à leurs enfants. Peut-être leur mal être a-t-il parfois une autre origine que leur mode de conception. Toutefois, des essais récents ont fait apparaître que l’anonymat du donneur avait une part importante dans leur difficulté à construire leur identité (V. chez P.-O.Arduin l’analyse de ces études et notamment de My daddy’s name is donor qui permet d’aller au-delà du témoignage d’ Arthur Kermalvezen). Le don de gamètes est donc très loin d’être un cadeau… La générosité des donneurs mériterait d’être mieux orientée.

En définitive, l’anonymat et l’insoluble contradiction qu’il fait surgir devrait conduire à mettre en doute la légitimité de l’AMP avec donneur. Cela avait déjà été magistralement démontré par Mme Labrusse-Riou en 1996 (C. Labrusse-Riou, L’anonymat du donneur : étude critique du droit positif français : Écrits de bioéthique, PUF, 2007, p. 196 et s.). Notre droit tend à perdre le sens de l’articulation des critères de la parenté : biologique (manipulé), affectif (troublé) et institutionnel (confus) se heurtent sans donner aucun sens à ce qui devrait structurer l’arrivée au monde du petit d’homme afin d’en faire une personne adulte.

La question des origines. La question de la levée même partielle de l’anonymat soulève des difficultés qui vont au-delà de la technique médicale ou juridique. Elle pose notamment la question de l’origine et de la vérité biologique et de son lien avec l’identité et la filiation. Il reste que l’on peut se demander si les informations génétiques relèvent des origines de la personne dont on pense que la connaissance est un droit fondamental. Les gamètes ne sont pas des cellules comme les autres car la rencontre d’un spermatozoïde et d’un ovule peut donner naissance  à une personne. Dire le contraire implique un réductionnisme matérialiste qui empêche de voir toutes les conséquences liées à l’acte posé. En revanche, reconnaître le particularisme des gamètes ne conduit pas nécessairement à faire du donneur un parent de l’enfant conçu. Le CCNE dans son avis (avis n° 90) et les citoyens lors des états généraux de la bioéthique, notamment, ont affirmé que le donneur n’est pas un parent. Accéder à des informations sur cette personne n’est donc pas, à strictement parler, accéder à ses origines.

Accéder à ses origines c’est prendre connaissance des relations humaines que la personne a pu entretenir avec ses parents avant d’en être séparée. C’est pour cela que la situation est bien différente de celle des enfants abandonnés notamment après un accouchement sous X. L’AMP fait intervenir un tiers qui n’a aucune relation personnelle avec les parents et l’enfant. Elle est par essence un instrument de dépersonnalisation du corps du donneur, de la procréation et finalement, pour partie, de la filiation (V. C. Labrusse-Riou, L’anonymat du donneur, p. 200). L’analogie avec l’accouchement sous X, si courante dans les réflexions entendues ici ou là, n’a aucun fondement.

Bref, il me semble que la question de la levée de l’anonymat ne met pas en cause le droit de connaître ses origines. Invoquer l’arrêt Odièvre contre France de 2003 n’a donc pas de sens ici. Pas plus qu’il n’est pertinent d’invoquer l’article 7 de la Convention de New York, qui vise les parents, ou les arrêts récents de la Cour européenne des droits de l’homme favorables à la vérité biologique (V. par exemple Paulik c/ Slovaquie, Phinikaridou c/ Chypre). L’origine de la personne se comprend comme une origine personnelle, une inscription dans une généalogie et non seulement dans une lignée génétique. Elle relève de l’histoire personnelle et non de la technique dépersonnalisée de la biomédecine.

L’anonymat n’est sans doute pas une véritable limite à la connaissance des origines. Il est vrai cependant que la levée de l’anonymat peut avoir pour conséquence d’inciter les parents à cacher encore plus soigneusement le secret de leur conception aux enfants. Cela se constaterait ainsi dans les pays ayant levé l’anonymat où moins de 10% des parents révèlent à leurs enfants comment ils ont été conçus. C’est un autre secret qui pose en réalité davantage de problème : le secret de la stérilité d’une personne et notamment de l’homme  qui cache d’ailleurs souvent sa stérilité à ses proches et à son propre père en premier.

Instrumentalisation du débat. Enfin, il faut prendre garde aux tentatives d’instrumentalisation du débat qui le ferait sortir de son cadre (la dignité de la personne et du mariage) pour atteindre d’autres objectifs. La reconnaissance d’une forme de parenté génétique qui se superposerait avec une parenté liée à la gestation ou à l’éducation de l’enfant conduirait à troubler encore plus les liens de la filiation contemporaine (même si la levée partielle de l’anonymat n’aboutit pas à l’établissement d’un lien de filiation). Cela serait un biais pour introduire la pratique des mères porteuses dans notre législation. Il ne faut donc pas être surpris de voir Geneviève Delaisi de Perceval et Terra Nova plaider pour la levée de l’anonymat et pour la légalisation des mères porteuses. Soyons également attentif, par conséquent, à l’instrumentalisation de la levée, même partielle, de l’anonymat en vue de tarir la source des dons de gamètes. Outre que la baisse du nombre de donneurs semble n’être que passagère dans les États qui ont levé l’anonymat, elle peut banaliser d’autres idées tout aussi dangereuses pour les enfants, les femmes et les familles.

Anonyme ou non, l’AMP avec donneur fait surgir une insoluble contradiction (Mgr d’Ornellas, Questions pour un discernement, p. 80). Les difficultés rapidement présentées ici devraient conduire à remettre en cause la technique elle-même. Il ne faut évidemment pas se faire d’illusions sur les chances de succès d’une critique fondamentale. L’AMP avec donneur représente environ 6% des tentatives d’AMP en France, le cadre fourni par la loi civile ne peut être conforme au droit naturel dans la mesure où toute légalisation méconnait la dignité des enfants et celle des époux. Si la loi civile persiste à permettre ces pratiques, il faudrait qu’elle lui donne un cadre si contraignant qu’elle ne serait guère utilisée. C’est la proposition des évêques de France reprise par Mgr d’Ornellas.

Conclusion… provisoire. Les techniques d’assistance médicale à la procréation ont peiné à atteindre leur objectif initial qui était d’aider les couples à remplir leur vocation à la fécondité. Face aux difficultés de la tâche et aux résistances biologiques, les chercheurs ont tenté de forcer la nature pour lui arracher ce qu’ils n’étaient pas parvenu à obtenir d’elle par une coopération loyale conforme à la tradition médicale. Engagée dans une série de transgressions génératrices d’injustices et de nouvelles questions insolubles, l’AMP ne peut plus supporter ses contradictions. Le maintien de l’anonymat paraît difficile à tenir (même si à tout prendre, il peut sembler préférable?) mais sa levée bouleverse à l’excès notre droit et sans doute nos représentations de la parenté (sans  parler à ce stade du droit naturel qui n’y trouve plus son compte depuis fort longtemps). Aucune solution n’est donc satisfaisante : ni le statu quo, ni la réforme proposée.  Certains tentent de revenir au projet initial et leur travail, en marge de l’AMP mainstream mérite d’être salué. Les promoteurs des Naprotech, qui sont réellement prometteuses (FertilityCare ici et sur FB), accompagnent personnellement les couples en attente d’enfants et recherchent les véritables causes de l’infertilité pour y remédier sans violenter la nature.

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5 commentaires leave one →
  1. 27 octobre 2010 20 h 49 mi

    Cette remarque « L’enfant conçu avec le concours d’un tiers donneur subit ainsi une double injustice : il n’est pas le fruit de l’amour d’un couple stable engagé dans une promesse de fidélité » me met terriblement mal à l’aise. Quel matérialisme ! Et que penser alors des enfants adoptés ? On pourrait en dire exactement la même chose…

    Hélas, certains parents vivent mal la situation, sans doute principalement par manque d’accompagnement, puisque bien souvent on ne se concentre que sur l’aspect « technique » en oubliant l’humain. Mais de là à prétendre que ces enfants ne sont pas le fruit de l’amour de leurs parents, génétiques ou non, cela me choque. L’instruction que tu cites ne me convainc pas, je lui trouve les mêmes travers que notre siècle si matérialiste, qui fait passer le biologique et le génétique avant les sentiments humains.

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    • 27 octobre 2010 21 h 17 mi

      La formule vise la conception (la technique) de l’enfant. L’enfant adopté est là ; on ne le fait pas venir à la vie selon un procédé technique si éloigné de la nature que l’IAD. La formule ne peut pas concerner les enfants adoptés.

      L’amour des couples qui recourent à l’IAD ne peut être contesté mais il est simplement désordonné en ce sens qu’il ne passe pas par l’acte conjugal. Ce n’est pas du matérialisme ; c’est du réalisme qui donne autant d’importance au corps qu’à l’esprit (et à l’âme…). Contrairement à ce qu’on pense parfois, l’Eglise accorde beaucoup d’importance au corps. L’amour conjugal s’exprime par l’union des corps qui peut avoir pour fruit un enfant. L’amour passé au filtre de la technique est déshumanisé. Tout l’accompagnement que l’on veut ne remplacera jamais ce qui fait défaut dans cette façon de « faire les bébés ». L’instruction pourrait toutefois être un peu plus détaillée, c’est vrai, pour être plus convaincante. Il reste que ce qu’elle avait critiqué est à la source des difficultés que l’on rencontre aujourd’hui en ne trouvant guère d’autre issue que d’aller toujours plus loin alors que tout est faussé depuis le début.

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    • Louve permalink
      28 octobre 2010 10 h 13 mi

      J’ajouterais que, en effet, l’enfant adopté (suite à un abandon) subit bel et bien une injustice, injustice en partie réparée par l’amour et l’accueil de ses parents adoptifs. Mais la blessure reste présente…
      Comme le dit NM, la différence avec l’IAD, c’est qu’on génère cette blessure sciemment. On sait qu’elle sera en partie atténuée par l’amour des parents, mais il n’en demeure pas moins, dans l’équation, cette inconnue douloureuse que l’on a introduite consciemment.

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      • 28 octobre 2010 10 h 18 mi

        Sans oublier que dans l’IAD, un membre du couple est parent et le devient par l’intervention d’un tiers, ce qui est différent de l’adoption et n’est guère naturel dans le mariage…

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