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Le brevet et l’embryon

21 octobre 2011

La Cour de justice de l’Union européenne a rendu mardi dernier une décision très importante en matière de brevet (CJUE, 18 octobre 2011, C34-10). Elle a très largement écarté la brevetabilité des inventions impliquant la destruction d’embryons humains. Les rapports entre propriété intellectuelle et bioéthique sont complexes et souvent conflictuels (V. J.-C. Galloux, Ethique et brevet ou Le syndrome bioéthique : D. 1993, Chron. p. 83). Cette décision est assurément une bonne nouvelle pour ceux qui défendent une recherche éthique. Elle a toutefois une portée limitée par son domaine d’intervention : le droit (technique) des brevets. Malgré tout, cette décision a déjà suscité de nombreuses réactions (ici, et ici et et encore )

Le point de départ de cette affaire est un brevet obtenu par un chercheur allemand dont Greenpeace prétendait obtenir l’annulation (une illustration d’une authentique écologie humaine?). Pour les plus scientifiques, sachez que l’invention portait sur des cellules précurseurs neurales et des procédés pour leur production à partir de cellules souches embryonnaires, ainsi que leur utilisation à des fins thérapeutiques.

Ayant un doute sur la brevetabilité d’une telle invention, la juridiction allemande a posé une question dite préjudicielle à la CJUE pour préciser l’interprétation de la directive 98/44/CE du 6 juillet 1998, relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques. En effet, ce texte dispose que :

Art. 6. –  1. Les inventions dont l’exploitation commerciale serait contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs sont exclues de la brevetabilité, l’exploitation ne pouvant être considérée comme telle du seul fait qu’elle est interdite par une disposition légale ou réglementaire.

2. Au titre du paragraphe 1 ne sont notamment pas brevetables:

c) les utilisations d’embryons humains à des fins industrielles ou commerciales.

La difficulté était triple : que faut-il entendre par embryon (au sens de la directive) ? Une invention impliquant la destruction d’embryon est-elle brevetable ? L’exclusion de brevetabilité porte-t-elle non seulement sur l’utilisation à de sfins commerciales ou industrielles mais, aussi, sur l’utilisation à des fins de recherche ou thérapeutiques?

Définition de l’embryon

La CJUE donne d’abord une définition de l’embryon au sens de la directive de 1998 :

constitue un «embryon humain» au sens de l’article 6, paragraphe 2, sous c), de la directive tout ovule humain dès le stade de la fécondation, tout ovule humain non fécondé dans lequel le noyau d’une cellule humaine mature a été implanté et tout ovule humain non fécondé qui, par voie de parthénogenèse, a été induit à se diviser et à se développer (§38)

On retrouve un argument traditionnel : il est humain, celui qui le deviendra. La Cour assume une interprétation large de la notion d’embryon. C’est la seule qui soit à même de protéger la dignité humaine :

Le contexte et le but de la directive révèlent ainsi que le législateur de l’Union a entendu exclure toute possibilité de brevetabilité, dès lors que le respect dû à la dignité humaine pourrait en être affecté. Il en résulte que la notion d’«embryon humain» au sens de l’article 6, paragraphe 2, sous c), de la directive doit être comprise largement.

On échappe ainsi au sophisme de l’argument de moindre humanité. On pourrait faire ce que l’on veut de l’embryon car ce n’est pas (ou pas tout à fait) un être humain. Le même argument avait été utilisé pour esquiver la critique de l’esclavage, du racisme ou de l’antisémitisme. Si c’est un homme…

La solution est d’autant plus intéressante qu’elle semble écarter la notion de pré-embryon à laquelle les adversaires de l’interdiction de la recherche sur l’embryon tentent de recourir depuis plusieurs années. La législation allemande aurait d’ailleurs adopté cette notion. L’affirmation de la Cour n’en est que plus forte.

Deux limites sont inhérentes à cette définition. D’une part, elle ne vaut qu’en droit des brevets. La Cour ne peut répondre qu’à la question qui lui est posée et elle le rappelle. C’est une limite technique mais qui exprime en même temps une certaine adhésion au relativisme dominant dans la théorie du droit contemporaine. Dans une démarche rationnelle, on devrait toutefois adopter la même définition : l’humanité n’est pas une notion à contenu variable. D’autre part, la Cour ne se prononce pas, en revanche, sur le statut de la cellule souche obtenue par destruction d’un embryon humain au stade du blastocyste (embryon âgé de 5-7 jours) :

il appartient au juge national de déterminer, à la lumière des développements de la science, si une cellule souche obtenue à partir d’un embryon humain au stade de blastocyste constitue un «embryon humain» au sens de l’article 6, paragraphe 2, sous c), de la directive.

Répondre à cette question n’était pas nécessaire à la solution du problème posé à la Cour. En réalité, cette cellule n’est pas un embryon car il ne semble pas, en l’état des connaissances actuelles, qu’elle puisse se développer pour donner naissance à un enfant (V. les conclusions de l’Avocat général).

La recherche sur l’embryon

La recherche scientifique tend à devenir la justification ultime de toutes les transgressions. Pourtant, la Cour considère que

L’exclusion de la brevetabilité portant sur l’utilisation d’embryons humains à des fins industrielles ou commerciales énoncée à l’article 6, paragraphe 2, sous c), de la directive 98/44 porte également sur l’utilisation à des fins de recherche scientifique, seule l’utilisation à des fins thérapeutiques ou de diagnostic applicable à l’embryon humain et utile à celui-ci pouvant faire l’objet d’un brevet.

La Cour adopte ainsi une position en cohérence avec elle adoptée par l’Office européen des brevets (qui n’est pas une organisation communautaire) en particulier dans sa décision du 25 novembre 2008 (OEB, 25 novembre 2008, G 2/06).

A nouveau deux remarques sur cette réponse. D’une part, la Cour rappelle que « la directive n’a pas pour objet de réglementer l’utilisation d’embryons humains dans le cadre de recherches scientifiques. Son objet se limite à la brevetabilité des inventions biotechnologiques » (§40). Sa décision n’implique donc aucune interdiction formelle de la recherche sur l’embryon. Il faut toutefois remarquer que l’intérêt financier de telles recherches est compromis si aucun brevet ne vient permettre un retour sur investissement. A défaut d’interdire la recherche, la décision de la CJUE la rendra en tout cas bien plus hasardeuse et onéreuse. D’autre part, la Cour émet une réserve relative à l’utilisation d’embryon à des fins thérapeutique et utile à celui-ci. La réserve est ambiguë. Elle laisse entendre que l’on peut sacrifier un embryon au profit d’autres embryons (l’embryon en général). On peut penser notamment à l’expérimentation de nouvelles techniques d’assistance médicale à la procréation par exemple. Ainsi entendue, cette réserve suscite la critique car il ne devrait pas être permis de sacrifier un être humain au profit d’autres. Notons cependant que ce reproche ne s’adresse pas vraiment à la cour mais à la directive, car c’est la directive qui prévoit elle-même cette réserve.

Exclusion de la brevetabilité des inventions impliquant la destruction d’embryons

Enfin, à la question de savoir si une invention est exclue de la brevetabilité, quand bien même elle n’aurait pas elle-même pour objet l’utilisation d’embryons humains, dès lors qu’elle porterait sur un produit dont l’obtention suppose la destruction préalable d’embryons humains ou sur un procédé qui requiert un matériau de base obtenu par destruction d’embryons humains, la CJUE répond clairement :

une invention doit être considérée comme exclue de la brevetabilité, même si les revendications du brevet ne portent pas sur l’utilisation d’embryons humains, dès lors que la mise en œuvre de l’invention requiert la destruction d’embryons humains

A nouveau, le fondement de cette exclusion du champ de la brevetabilité est le respect des droits fondamentaux et notamment la dignité humaine. Ce fondement justifie que l’on donne toute sa portée à l’exclusion. En effet, la Cour exclut la brevetabilité des inventions recourant à des cellules obtenues par destructions d’embryons alors même que l’invention n’aurait pas par elle-même directement pour objet la destruction d’embryons, la brevetabilité est exclue dès lors qu’elle implique  la destruction préalable d’embryons humains ou leur utilisation comme matériau de départ. Peu importe que la destruction intervienne, le cas échéant, à un stade largement antérieur à la mise en œuvre de l’invention, comme dans le cas de la production de cellules souches embryonnaires à partir d’une lignée de cellules souches dont la constitution, seule, a impliqué la destruction d’embryons humains.

La position adoptée est à nouveau en cohérence avec la décision de l’OEB de 2008. Elle est peut être un peu plus restrictive dans la mesure où elle ne prend pas en compte le caractère nécessaire de la destruction d’embryons pour arriver au résultat brevetable. Il reste que de manière générale, l’utilisation d’embryons à des fins de recherche comme à des fins thérapeutiques voit son modèle économique sérieusement remis en cause. Le maintien de l’interdiction de principe de la recherche sur l’embryon (même avec des exceptions) a été une heureuse décision du législateur français en attendant l’abandon (en droit et en fait, dans l’ordre que vous voulez) des recherches sur l’embryon…

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2 commentaires leave one →
  1. Artemis permalink
    23 octobre 2011 21 h 44 mi

    Peut être que cette décision aidera à sortir de la schizophrénie éthiquedans laquelle l’instrumentalisation de l’embryon nous place? Pdc

    J'aime

Trackbacks

  1. Thomas More

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