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Les limites de la liberté d’expression : l’exemple de l’homosexualité

15 février 2012

Les propos de Christian Vanneste ont suscité une vive réprobation non seulement à gauche mais aussi à droite. Nous sommes entrés en campagne et tout discours de ce type est instrumentalisé par les uns et les autres à des fins purement politiques. Sur le fond, il faudrait reconnaitre que tout ce qui est dit n’est pas débile mais les erreurs et la forme du propos dans le contexte actuel plombent totalement le discours. La question de la déportation des personnes homosexuelles qui a focalisé l’attention nuit évidemment à la crédibilité du discours. Même s’il y en eut peu, il semble bien qu’un certain nombre de Français ait été déporté en raison de leur homosexualité (V. cependant sur Causeur). Ce n’est donc peut-être pas une légende et ne pas le reconnaître n’est pas forcément le meilleur moyen d’assumer notre histoire même dans ses aspects les moins glorieux. Faut-il pour autant en déduire qu’il faut introduire une forme d’union juridique que l’on nommerait mariage pour les personnes de même sexe ? Pas nécessairement mais c’est une autre question. Peut-on en parler ? Ne faut-il pas craindre que le débat soit impossible ? Peut-on dire que l’on est contre cette reconnaissance sans risquer d’engager sa responsabilité pénale ? Il s’agit là d’une question de liberté d’expression. Et comme par hasard, l’actualité juridique vient fournir un utile éclairage, pas tout à fait rassurant, sur cette question.

En effet, la Cour européenne des droits de l’homme vient de rendre un arrêt sur la question de la pénalisation du discours dit homophobe (Cour EDH, 9 février 2012, Vejdeland et autres c. Suède, commentaire Nicolas Hervieu sur CPDH). Sur le fond, l’essentiel est dit par Nicolas Hervieu dans son commentaire. Je me contenterai de rappeler les données et la solution de l’affaire en les mettant rapidement en perspective par rapport à l’actualité politique.

Les faits se déroulent en Suède. Des tracts s’opposant à « la propagande homosexuelle » ont été distribués dans les casiers des élèves d’un lycée : ils dénonçaient le manque d’objectivité de l’enseignement dans le domaine de la sexualité. Les tracts ne visaient pas les personnes et n’appelaient pas directement ni à des actes contre les personnes, ni expressément à la haine. Ils contenaient toutefois un certain nombre d’approximations et d’assimilations destinées à fonder un discours que l’on a pris l’habitude de qualifier d’homophobe (Sur la question de l’homophobie et de des enjeux des revendications homosexuelles, je renvoie à l’excellent Mariage gay de T. Collin). Les jeunes gens qui avaient procédé au tractage ont été condamnés pénalement pour ce tractage. L’affaire a été portée devant la Cour européenne des droits de l’homme : les requérants contestaient la conformité de leur condamnation à l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme garantissant la liberté d’expression. La Cour a jugé à l’unanimité qu’il n’y avait pas de violation de l’article 10 et par conséquent admis implicitement qu’un Etat puise réprimer pénalement certains discours et notamment un discours qualifié d’homophobe. La Cour admet ainsi une exception à la liberté d’expression lorsque le discours relève de la catégorie des discours de haine (hate speech), exception justifiée dans une société démocratique :

As set forth in Article 10, this freedom is subject to exceptions, which must, however, be construed strictly, and the need for any restrictions must be established convincingly (see, among other authorities, Pedersen and Baadsgaard, cited above, § 71).

Il reste que les tracts n’appelaient pas à des actes de violence, ni à la haine. C’est là que la décision bascule et suscite une petite inquiétude même chez les plus grands défenseurs de la Cour EDH.

Moreover, the Court reiterates that inciting to hatred does not necessarily entail a call for an act of violence, or other criminal acts. Attacks on persons committed by insulting, holding up to ridicule or slandering specific groups of the population can be sufficient for the authorities to favour combating racist speech in the face of freedom of expression exercised in an irresponsible manner (see Féret v. Belgium, no. 15615/07, § 73, 16 July 2009). In this regard, the Court stresses that discrimination based on sexual orientation is as serious as discrimination based on “race, origin or colour” (see, inter alia, Smith and Grady v. the United Kingdom, nos. 33985/96 and 33986/96, § 97, ECHR 1999-VI).

Autrement dit, la Cour porte son attention sur le contenu même du discours. Pour reprendre la formule de Nicolas Hervieu qui renvoie à Habermas et à son idée de restriction thématique des discussions publiques:

indépendamment même des effets potentiels – craints ou espérés – des propos, c’est le contenu même du discours qui suffit à justifier une sanction.

L’extension des exceptions permises à la liberté d’expression autorisée par une telle jurisprudence contribue à une normalisation du discours, ce que l’on appelle souvent le politiquement correct. L’incertitude créée autour de cette liberté fondamentale peut avoir pour effet d’induire une autocensure par peur des représailles. De nombreuses questions sont aujourd’hui balisées de la sorte et la liste s’allonge sans cesse (V. dernièrement l’interdiction de la négation du génocide arménien). En France, la loi de 1881 sur la liberté de la presse réprime notamment la diffamation (art. 32) et  l’injure (art. 33) notamment lorsqu’elles sont commises envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle. C’est notamment sur ce fondement que Christian Vanneste a été poursuivi mais non condamné d’ailleurs (Cass. crim., 12 novembre 2008). La décision de la Cour EDH donne une nouvelle légitimité juridique à ces dispositions et à l’utilisation qui en est faite pour normaliser les discours. Il n’est pas sûr que la rationalité y trouve son compte. Il est facile de dénoncer des propos sans en discuter le bien fondé dès lors que la liberté d’expression est à sens unique. C’est une conséquence de cette tolérance intolérante. De l’autre coté, les approximations et les amalgames ne donnent pas toujours envie de défendre les auteurs de tels propos. Sans négliger le risque que de tels propos s’avèrent contreproductifs en poussant le candidat le mieux placé à droite à se dédouaner en proposant précisément de reconnaître « le mariage gay » alors que rien ne l’y portait jusqu’à maintenant. Chaque camps se sentant autorisé à pratiquer une forme de terrorisme intellectuel, il devient évident que le débat démocratique est le vrai perdant.

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13 commentaires leave one →
  1. Hélios permalink
    15 février 2012 16 h 17 mi

    Je trouve votre billet très courageux. En effet, quand ce matin sur différentes antennes, j’ai entendu les réactions unanimes à droite comme à gauche sur les propos de Monsieur VANNESTE, franchement ma réaction a été très dubitative.
    Ce qui est certain c’est la présence dans les camps d’homosexuels présents à cause de leur homosexualité (les « triangles roses »). En revanche, la question de la déportation de Français pour homosexualité a-t-elle été étudiée ? A-t-elle fait l’objet d’un mémoire en histoire ? A-t-on des chiffres ? J’avoue que je n’en sais rien. Et j’aurais aimé qu’en fustigeant les paroles de Monsieur VANNESTE on donne immédiatement des arguments, chiffres et faits à l’appui. Peut-être un lecteur de votre billet viendra apporter des éléments de réponses.
    J’ai écouté l’entretien de Monsieur VANNESTE jusqu’au moment où il dit qu’il n’y a pas eu de déportation d’homosexuels. Ses propos étaient intéressants et justes dans l’ensemble jusqu’à ce moment-là. Mais cette vive levée de boucliers est suspecte aussi notamment venant de la droite est suspecte.
    Votre billet est intéressant sur les décisions de la cour EDH.

    Hélios

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  2. 15 février 2012 16 h 37 mi

    Bonjour,

    merci pour cet éclairage nuancé mais pas dépourvu d’engagement qui vient contrebalancer les lieux communs que l’on vient de me servir dans mon cours de libertés fondamentales consacré au thème de la liberté d’expression.
    Je suis sur que si je tombe au grand oral du crfpa sur cette liberté, j’aurai de quoi illustrer mon propos sur cette aspect de la question.

    Bien cordialement,

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  3. Hélios permalink
    16 février 2012 10 h 12 mi

    Bonjour Nicolas,

    J’ai lu les documents que vous avez joints à votre réponse. Cette étude sur la déportation de Français pour homosexualité paraît de qualité. Elle est la seule d’après ce que j’ai lu.

    Les chiffres cités sont faibles et les auteurs disent que cette déportation n’a pas été aussi massive qu’il était dit. C’est sans doute ce qu’a voulu dire Monsieur VANNESTE.

    Ceci étant dit cette déportation est ignominieuse quelle que soit la nationalité. Et je ne comprends pas que Monsieur VANNESTE ait donné du grain à moudre à ceux qui sont favorables au mariage homosexuel alors que ces deux faits n’ont rien à voir. Franchement, cette incidente est complètement stupide de sa part.

    Hélios

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  4. trestard permalink
    16 février 2012 10 h 26 mi

    vous devriez une chaîne réactionnaire et d’extrême droite FR3 : le soir 3 du 15 , édition de la nuit et la déclaration de Serge Klarsfeld . Est-il suspect ? attention à la phobie anti-juive dans ce cas

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    • 16 février 2012 10 h 37 mi

      Il manque un mot dans votre commentaire mais je crois comprendre (dites moi si vous voulez ajouter quelques choses, j’éditerais votre commentaire).
      Sur le fond, il semble que l’on puisse résumer les faits ainsi : il y a eu très peu de déportés en raison de leur homosexualité à partir du territoire français mais le fait semble établi.
      Politiquement, comme l’a justement redit Helios, l’incidente est contreproductive…

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  5. Nicolas Hervieu permalink
    16 février 2012 11 h 15 mi

    Monsieur le Professeur,

    Vos propos sont intéressants et je vous remercie d’avoir évoqué les miens sur l’arrêt Vejdeland et autres c. Suède.

    Toutefois, je ne partage fermement pas votre lecture « nuancée » des faits de cet arrêt lorsque vous soulignez que les tracts « contenaient (…) un certain nombre d’approximations et d’assimilations destinées à fonder un discours que l’on a pris l’habitude de qualifier d’homophobe ». Sans même avoir à s’interroger sur la qualification en « homophobe » (ce n’est guère utile), affirmer que l’homosexualité est la source du SIDA et que des « lobbys homosexuels » feraient la promotion de la pédophilie (sic – § 8 de l’arrêt) constitue bien plus qu’« un certain nombre d’approximations et d’assimilations ». Il s’agit ni plus ni moins que des classiques absurdités haineuses dirigés contre les homosexuels.

    A mon sens, donc, il n’y aucune ambiguïté : les discours en cause dans cette affaire sont profondément abjects et ineptes. C’est certes un jugement de valeur de ma part. Il est donc en lui-même relatif, j’en conviens parfaitement. Mais toute la question est ensuite de savoir quelles conséquences juridiques il convient de tirer de l’observation de ces propos litigieux.

    Or – et c’est là où la position de la Cour européenne des droits de l’homme ainsi que celle de la majorité des acteurs politiques et juridiques actuels me semblent peu pertinentes -, il est inopportun et dangereux qu’un ensemble de propos soit classé, en tant que tel, dans la catégorie « discours de haine ». Et donc qu’à ce titre, ils soient par principe juridiquement prohibés sans s’attacher aux circonstances factuelles et aux effets potentiels – craints ou espérés – des propos (v. le critère américain classique du « clear and present danger »). Pour être plus précis encore, ainsi que je l’écris dans mon bref commentaire, sanctionner la diffusion de propos homophobes était en l’espèce – dans le contexte scolaire et à destination d’élèves – tout à fait légitime. Mais il fallait pour cela user d’un autre raisonnement, moins risqué pour la liberté d’expression et beaucoup plus circonstancié. Regrettablement, la Cour a préféré élargir encore une position jurisprudentielle absolutiste inaugurée en 2009 et qui me semble critiquable à de nombreux égards.

    Au même titre que le discours raciste ou négationniste, le discours homophobe tel que celui en cause dans l’affaire Vejdeland et autres c. Suède doit être vivement réfuté sur le terrain des faits, des idées et du débat public. A cet égard, le discours négationniste homophobe (quel triste exploit d’associer ainsi les deux…) tenu par Christian Vanneste appelle de fortes réactions et sanctions politiques (en ce sens, son parti semble vouloir aller en ce sens, ce qui est louable). Mais au-delà, agir sur le terrain juridique est beaucoup complexe et dangereux pour la société démocratique. Car, sans d’infinies précautions, les prohibitions de ce type emportent de graves restrictions du débat public et risquent de créer des dommages collatéraux pour la liberté d’expression. Sans compter un effet politique tout à fait contreproductif, tant il est ensuite aisé aux « censurés » de se draper dans la posture de victime.

    Tel est le sens précis de la position que je développe au sujet de l’arrêt Vejdeland. Vous ne l’avez aucunement déformé en me citant, ce dont je vous suis gré. Mais je tenais à préciser à nouveau l’objet exact de ma critique de cet arrêt.

    NH

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    • 16 février 2012 11 h 32 mi

      Merci pour ce rappel. J’avais bien perçu tout cela dans votre billet. Les plus juristes de mes lecteurs sont sans doute allés voir l’intégralité de votre commentaire. J’admet que les propos soient critiquables étaient-ils réellement haineux ? On peut vous suivre dès lors que certaines assimilations ont pour objet de susciter une aversion à l’égard des personnes (je pense à l’assimilation de l’homosexualité à la pédophilie). Je suis pas convaincu en revanche par les voies que vous proposez pour sauver la solution sans aborder le fond du discours. Surtout de manière générale, je préfère une très large liberté d’expression et un débat rationnel: si ce qui est dit est faux, il suffit de le dire. La vérité (et je pense contrairement à vous qu’il y a une vérité non relative qui n’est pas seulement affaire d’opinion) a tout à y gagner.
      (j’ai été tenté de censurer honteusement votre aimable accroche… mais oubliez simplement le M le prof…).

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  6. 16 février 2012 13 h 06 mi

    NM >Bonne note mais j’aimerais réagir sur deux ou trois points.

    1 ) Dans votre réponse au commentaire de Nicolas Hervieu, pourquoi semblez-vous sous-entendre qu’il est relativiste : « je pense contrairement à vous qu’il y a une vérité non relative qui n’est pas seulement affaire d’opinion » Accuser systématiquement les autres (surtout ceux qui ne partagent pas la position du Magistère) de relativisme est un peu hasardeux. D’autant plus que M. Hervieu déclare dans son commentaire que les idées contenus dans le tract « doi[vent] être vivement réfuté[es] sur le terrain des faits, des idées et du débat public. » S’il eût été relativiste, il aurait admis la validité subjective de ces idées. L’accusation de relativisme devrait à mon avis être utilisée qu’avec beaucoup de précautions et de discernements

    2 ) En vous lisant, j’ai repensé à la doctrine autour du « hate speech » aux USA (le dernier grand arrêt est Snyder v. Phelps). Je ne suis pas juriste, encore moins spécialiste du droit américain, mais je suis l’actualité avec beaucoup d’attention et je crois me souvenir que la Cour Suprême protège considérablement le droit à la libre expression (on peut par exemple brûler des croix dans le Sud…) en employant souvent une expression très significative « the marketplace of ideas », c’est-à-dire que le débat public fonctionnerait comme un marché et donc que les idées doivent pouvoir circuler librement et être confrontées les unes aux autres et la vérité émergerait progressivement ainsi par le jeu de l’offre et de la demande. Une telle vision économique de la vérité est assez fascinante et s’oppose à notre mentalité européenne (un héritage catholique ? 😉 ). Je digresse un peu mais il est intéressant que malgré une grande liberté d’expression, la société y est tout aussi polarisée que chez nous : personne ne s’écoute et on parle beaucoup du « politiquement correct ».

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    • 16 février 2012 13 h 32 mi

      J’ai évité relativisme i/ en pensant a vous ii/ parce que n’est pas le terme exact. L’importance que nous accordons a l’idée de vérité objective me semble découler d’un precedent échange. Disons que c’est une façon différente d’appréhender le rapport entre le droit et certaines ‘valeurs’. Je laisserai éventuellement Nicolas Hervieu contester mon propos.
      Il reste qu’un relativiste moderne pourrait contester certains discours dans un cadre de ‘tolérance intolérante’. C’était le propos d’un précédent billet (en lien).
      Sur la haine, dans la mesure ou on lui fait produire des effets juridique et que l’on eut fonder une sanction pénale tout en limitant l’exercice d’un droit fondamental, il est assez logique (au plan juridique et non évangélique!) d’en adopter une conception étroite.
      Sur l’approche américaine, il y a évidemment beaucoup d’intérêt a comparer. Vous pouvez d’ailleurs lire le billet de Nicolas Hervieu qui en parle.

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  7. 16 février 2012 13 h 18 mi

    J’allais oublier le troisième point. C’est plus de la philosophie ou de la théologie et c’est surtout d’un point de vue chrétien. 🙂

    3) Vous avez semble-t-il une vision très restrictive de la haine. Je pense que la haine ne se limite pas à commettre des actes violents ou à faire des assimilations abusives de manière à provoquer une aversion envers ces personnes. C’est, je pense, réduire la haine à un sentiment. Des personnes peuvent sincèrement ne pas éprouver d’aversion, de dégoût envers quelqu’un mais peuvent chercher (de bonne foi) à le « dégrader. » Je vais prendre un exemple pour illustrer ce que je cherche à dire. Saint Louis a mis en place des mesures contre les juifs ( port de certains signes distinctifs, confinement etc). Ces mesures étaient surtout vus pour protéger les catholiques des juifs (cf les commentaires de saint Thomas d’Aquin là-dessus) car les « simples » étant confrontés aux idées des juifs pouvaient perdre foi au Christ et surtout à ce qu’enseignait l’Eglise. Saint Louis n’éprouvait certainement pas de la haine envers les juifs mais ces mesures caractérisèrent pour très longtemps les juifs comme étant fondamentalement étrangers à la société chrétienne. Ils étaient « tolérés » dans le sens négatif du terme. Peut-on dire que nous avions fait preuve d’amour envers ces personnes ?

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  8. 20 février 2012 12 h 50 mi

    Très bon article. Comme souvent, la mesure n’est pas au rendez-vous dans ces débats « de société. » Il est opportun de rappeler que Christian Vanneste, malgré le caractère plus ou moins exact des faits qu’il relate, est bien trop enclin à « attaquer » plutôt qu’à débattre.

    Pour autant, l’arrêt que vous citez est assez inquiétant car il dépèce complètement l’article 10 de la convention EDH, lequel avait servi de moyen à la Cour de cassation pour casser l’arrêt de la cour d’appel de Douai qui condamnait Vanneste (en gros, il limitait la portée de la loi de 2005 qui créait la Halde etc.).

    Les précisions apportées par Nicolas Hervieu sont très intéressantes (merci). S’intéresser à la conséquence réelle des propos plutôt qu’opérer une qualification d’ordre thématique aurait été, selon moi, une démarche plus prudente.

    Pour autant, je suis en désaccord avec lui quand il s’agit d’évaluer ces conséquences : celles-ci devraient être considérées de façon très restrictive (la formule de droit américain qu’il cite me paraît plutôt heureuse) car le droit risque de perdre sa cohérence. Les rumeurs infamantes ne peuplent pas seulement les tracts a tendance homophobe : on trouvera des inepties véhiculant des mensonges sur des catégories de la population dans tous les types de discours, de l’ancien discours antisémite à l’appel à la lutte contre « les gros », sans que ceux-ci ne se traduisent en violence. Dans ce contexte, il y aurait véritablement des catégories sociales « protégées » du mensonge tandis que d’autres ne le seraient pas. Peut-être vaut-il mieux se résoudre à vivre dans une société où les préjugés ont la vie dure mais persistent toutefois et ne pas prendre le risque de voir des jugements de valeur venir censurer ou autoriser des propos du débat public. (Car parfois l’analyse factuelle ne peut pas tout, cela serait trop simple.)

    Une remarque sur le dernier commentaire de Bashô : je trouve votre réflexion sur la haine, que vous ne souhaitez pas réduire à un sentiment, très intéressante, et l’exemple de Saint Louis et les Juifs assez bien trouvé. Pour autant je ne suis pas sûr qu’il s’applique dans « le cas d’espèce », si j’ose dire, dans la mesure où l’on parle de propos et non d’actes ou de politique publique. De ce fait, les propos offensants sont le plus souvent des « constats » (vrais ou fantasmés) ; on ne dégrade personne avec un constat, même erroné, quand on ne hait pas. (Pour autant, vous parlez de l’amour chrétien, et je pense qu’en effet, rien ne nous dispense de faire preuve d’un minimum de tact.)

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  1. Pénalisation du discours homophobe : l’enfer est souvent pavé de bonnes intentions (jurisprudentielles) (CEDH, 5e Sect. 9 février 2012, Vejdeland et autres c. Suède) | Combats pour les droits de l'homme (CPDH)

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