Vous avez dit liberté de conscience ?

«Les maires sont des représentants de l’Etat. Ils auront, si la loi est votée, à la faire appliquer mais je le dis aussi, vous entendant, des possibilités de délégation. Elles peuvent être élargies et il y a toujours la liberté de conscience. Ma conception de la République vaut pour tous les domaines; et d’une certaine façon, c’est la laïcité, c’est l’égalité. La loi s’applique pour tous dans le respect néanmoins de la liberté de conscience»

(F. Hollande, 20/11/2012, Président de la République 2012-2017).

Une petite explication de texte s’impose pour dissiper les ambiguïtés du propos qui a suscité la rage des promoteurs de l’ouverture du mariage aux personnes de même sexe et espoir chez ses adversaires. Les commentaires de ces trois phrases sont déjà innombrables tant du point de vue juridique que du point de vue politique.

Juridiquement, il est évident que la liberté de conscience est un droit fondamental, fondé en droit naturel si on est jusnaturaliste, qui trouve une expression positive dans les différents instruments nationaux et internationaux de protection de droits de l’homme. Cette expression est parfois peu claire mais la valeur de la liberté de conscience ne fait pas de doute dans notre démocratie ; elle a indéniablement une valeur constitutionnelle. Le Conseil constitutionnel a reconnu la valeur constitutionnelle de la liberté de conscience dans une décision de 1977 qui a considéré que « la liberté de conscience doit donc être regardée comme l’un des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République » (Déc.cons.constit., 77-87 DC). Cependant, la jurisprudence constitutionnelle ne lui a pas fait produire d’effets utiles, lui reconnaissant finalement une portée limitée notamment lorsque se pose la question de l’objection de conscience.

Il faut reconnaître que l’objection de conscience est équivoque (V. Moi, L’objection de conscience : La diversité du droit. Mélanges en l’honneur de Jerry Sainte-Rose : Bruylant 2012, p. 861. –  E. Montéro, La loi contre la conscience : réflexions autour de l’objection de conscience »: Liber amicorum Xavier Dijon, Bruylant, 2012, p. 163). Elle fait apparaître tous les dangers et toute l’ambiguïté du positivisme victorieux. Ainsi que le constate M. J.-B. d’Onorio, « [p]eu ont perçu, alors le véritable enjeu de l’événement, à savoir la faillite de notre système de positivisme juridique qui n’est jamais qu’une inféodation du droit à la politique dans la mesure où il prétend s’abstenir de tout jugement éthique sur l’ordre juridique en vigueur » (J.-B. d’Onorio, Droit sans conscience ? : La conscience et le droit, Tequi 2002, p. 9, spéc. p. 19). En effet, tout en contestant la suprématie moderne du positivisme, l’objection de conscience ne survit qu’à son ombre. De manière un peu paradoxale, je suis porté à penser que l’affirmation en droit de l’objection de conscience est une illustration de la victoire du positivisme. Si le droit était juste en toute circonstance, l’objection de conscience n’aurait aucune raison d’être. Dès lors que le positivisme légaliste l’emporte, il est logique qu’elle ne parvienne à se développer de nos jours que dans les espaces réduits que lui laisse le droit positif. De là résulte la situation délicate des médecins par exemple ou le drame des pharmaciens.

A partir de ce constat, peut-on envisager un mécanisme de protection de la conscience des maires et de leurs adjoints qui s’opposeraient à la célébration de mariages entre personnes de même sexe ? C’est une demande d’un certain nombre de maires, de droite comme de gauche. Une demande à laquelle M. Taubira garde des sceaux a opposé une fin de non-recevoir. Les petites phrases du Président de la République sonnent d’autant plus étrangement. Il faut distinguer en réalité, trois plans.

Au regard du droit positif qui vient, en l’absence de clause de conscience (V. le débat ici et là), il est évident que le refus de célébrer un mariage entre deux personnes de même sexe se heurtera à une impossibilité technique. En tant qu’officier d’état civil, le maire ou son adjoint ne pourra refuser l’exercice d’un droit reconnu par la loi civile. Dès lors que l’on considère que ce refus est, en outre, justifié par l’orientation sexuelle, l’officier d’état civil s’exposerait à des poursuites pénales sur le fondement de l’article 225-1 du Code pénal notamment (dont la rédaction a d’ailleurs été modifiée récemment pour intégrer la discrimination de genre) et à une suspension (à l’instar de Noël Mamère en son temps). Il serait toutefois possible de considérer que le refus n’est pas dû à l’orientation sexuelle des personnes même si cela ne sera pas aisé et, il faut le reconnaître, aurait peu de chances de convaincre un juge. Il suffira d’un mot : homophobe pour que tout soit réglé… Affirmer la défense du mariage et, surtout, de sa structure généalogique n’est pas dépourvu de pertinence mais il sera difficile de faire entendre ces arguments une fois que le législateur sera intervenu. Opposer la liberté de conscience à la liberté du « mariage » ferait l’objet d’une mise en balance dont on peut craindre que la conscience ne sorte pas victorieuse.

Au regard du droit naturel, la réponse est très différente. Dès lors que l’on considère que la loi votée est gravement contraire à la justice (ce que je ne discuterai pas ici pour l’instant), toute personne a le droit voire le devoir de s’y opposer quelque soit la réaction du droit positif. C’est bien évidemment la position de l’Eglise catholique. Ce devrait être la position de tout citoyen (au sens large) attaché à la liberté de conscience et à la dignité de la personne humaine. Fût-ce au risque de subir la réaction du droit positif, les officiers d’état civil opposés en conscience à l’ouverture du mariage aux personnes de même sexe devraient refuser de célébrer ces unions. Si le refus devait prendre une dimension collective et plus politique, et non seulement personnelle et morale, il s’apparenterait à une forme de désobéissance civile.

Sur le terrain de la pratique quotidienne, l’usage des délégations, comme l’a relevé le Président de la République, devrait permettre aux élus opposés à la réforme d’échapper au risque d’avoir à célébrer une union civile en personnes de même sexe. Dans la mesure où ce genre d’unions devrait être malgré tout assez limité en nombre et assez concentré géographiquement, il est vraisemblable qu’en pratique il sera possible de protéger sa conscience sans provoquer de désordres supplémentaires. En toute hypothèse, le maire, un peu comme le médecin chef de service, devra organiser la célébration de tous les mariages au sein de sa commune même si lui-même entend ne pas en célébrer. En réalité, même si cela est difficile à apprécier, il semble que certains maires ou adjoints préfèrent pour de multiples raisons ne jamais célébrer de mariage. Personnellement, je n’ai déjà, en l’état actuel de notre législation, aucune envie de célébrer un mariage civil (et pour le mariage religieux…). En tout cas, il n’est pas inutile de relever que les propos du Président ne font que constater ce que permettent d’ores et déjà le droit et la pratique.

Politiquement, les choses sont également très ambiguës. Tout d’abord, il n’échappera à personne que le Président tente par sa déclaration d’acheter les maires en appaisant leur inquiétude. Bref, ce n’est pas une bombe, c’est un anesthésiant… Il ne fait guère de doute que cela contentera une grande partie des maires rétifs. La démarche est donc plus habile politiquement qu’on ne semble le penser (V. d’ailleurs l’analyse très fine de Guillaume Tabard). François Hollande se moque du mariage de manière générale, il n’a sans doute pas une volonté bien ferme sur le sujet (en a-t-il même une sur un quelconque sujet?) mais il serait naïf d’imaginer que son propos témoigne d’une hésitation préalable à un recul. C’est juste une formule…

[edit : Ctrl+Z ! Le Président a « retiré » sa formule. Ce jeudi matin, il n’est plus question que de contraindre les maires récalcitrants…]

Ensuite, dans le prolongement de l’analyse un peu théorique développée plus haut, la reconnaissance d’une forme allégée d’objection de conscience pourrait également avoir pour objet de circonscrire l’opposition en consentant une fausse concession. Faut-il rappeler que l’objectif n’est pas de pouvoir simplement permettre à des élus de vivre paisiblement selon sa conscience en laissant l’institution fondatrice de la famille et de l’ordre généalogique s’écrouler dans l’indifférence. Non ! L’objectif est le retrait du projet, l’aide aux familles et la recherche de solutions aux vraies difficultés des familles autant qu’aux difficultés des personnes homosexuelles.

Enfin, comment peut-on rappeler l’air de rien la liberté de conscience des élus locaux tout en laissant piétiner celle des élus de la nation ? Vous savez bien : il n’y aura pas de liberté de vote sur la question et la discipline de groupe jouera au sein du parti socialiste. Heureusement, que l’on a le sens de la discipline au parti…