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Référendum ! Référendum ?

16 janvier 2013

Cela fait un moment qu’on en parle : est-il possible de soumettre à référendum la question de l’ouverture du mariage à des personnes de même sexe ? La question est autant, voire plus, politique que juridique. Personnellement, je suis très dubitatif. Mes doutes portent tant sur la possibilité technique d’une telle consultation que sur l’opportunité d’y recourir. Pour mémoire, et même si apparemment cela s’apparente à une insulte selon Mme Taubira, je rappellerai rapidement le texte fondamental en la matière, dans sa rédaction actuelle (je laisse de côté la question du référendum d’initiative populaire qui n’est pas encore possible en l’absence de loi organique en précisant les modalités) :

Le Président de la République, sur proposition du Gouvernement pendant la durée des sessions ou sur proposition conjointe des deux assemblées, publiées au Journal Officiel, peut soumettre au référendum tout projet de loi portant sur l’organisation des pouvoirs publics, sur des réformes relatives à la politique économique, sociale ou environnementale de la nation et aux services publics qui y concourent, ou tendant à autoriser la ratification d’un traité qui, sans être contraire à la Constitution, aurait des incidences sur le fonctionnement des institutions.

D’abord, sur la possibilité d’organiser un référendum, le cœur de la question est de savoir ce qu’il faut entendre par projet de loi portant sur l’organisation des pouvoirs publics, sur des réformes relatives à la politique économique, sociale ou environnementale de la nation et aux services publics qui y concourent. L’organisation de la famille et de la filiation, la remise en cause du principe généalogique impliquées par l’ouverture du mariage aux personnes de même sexe relèvent-elles de cette catégorie ?

Les profanes (et je ne vous parle pas de la tête des étudiants de première année lorsqu’ils font cette découverte) sont souvent étonnés de l’importance de l’interprétation en matière juridique. Et bien oui, il est fort peu de textes suffisamment clairs pour se passer de toute interprétation (en réalité, je pense qu’il n’en existe pas). Il faut donc interpréter ce texte. Comme d’habitude, on trouve des promoteurs de l’interprétation large (ici et ) et des défenseurs de l’interprétation stricte voire restrictive (par ex. ici). Une interprétation étroite écartant le recours au référendum sur les questions dites de société réunit pas mal de suffrages et peut se justifier au regard de l’intention des rédacteurs du texte. Non pas tant les rédacteurs de la Constitution de 1958, que ceux qui l’ont modifié : lorsque l’article 11 a été modifié (en 1995 et en 2008), l’extension du référendum aux questions de société a été expressément écartée ! Au plan juridique, bien d’autres interprétations sont possibles et l’interprétation large peut sembler au moins aussi bonne que d’autres ! La question du mariage et celle de la famille et de la filiation ne sont-elles pas des éléments de la politique sociale de la France ? On pourrait faire un référendum sur une question de sécurité sociale ou sur la ratification d’un traité sur la pêche en Antarctique mais pas sur le mariage ?

En réalité, d’un point de vue très pragmatique, quasi réaliste, il faut reconnaître que le référendum est une institution fondamentalement politique, et qu’en conséquence son interprétation est politique. Elle dépend de ce veulent les personnes qui peuvent le mettre en œuvre. Le champ d’application du référendum sera celui que lui reconnaîtront les personnes visées à l’article 11 de la Constitution. Bref, si le gouvernement notamment par la voix de Mme Taubira dit que ce n’est pas possible, ce n’est pas possible. Mais il faut prendre cette interprétation pour ce qu’elle est : une interprétation juridique et politique, tout comme celle d’ailleurs des personnes favorables au référendum. La dimension strictement juridique n’est toutefois pas secondaire. Le Conseil constitutionnel serait d’ailleurs compétent pour apprécier la régularité du recours, mais pas du non recours, au référendum (Déc. CC n° 2005-31).

Ensuite, sur l’opportunité d’organiser un référendum sur l’ouverture du mariage aux personnes de même sexe, je serais franchement opposé à l’idée. Je m’explique… Si le mariage est une institution dont la définition ne dépend pas de la volonté, le législateur populaire/référendaire n’est pas plus compétent que le législateur ordinaire ! Si la famille évolue, ou plutôt si la conception de la famille fait l’objet d’un développement,  ce n’est pas sous l’influence de délibérations, de décisions conscientes et volontaires. Le mouvement contemporain prétend décider de ce qui n’a jamais été décidé dans l’histoire par aucun peuple. Le recours au référendum obéit finalement à la même logique que celle des promoteurs de l’ouverture du mariage aux personnes de même sexe (V. aussi chez Fik). On pourrait redéfinir le mariage et la famille par un acte de volonté dès lors que c’est le peuple directement qui exprime sa volonté. Il me semble donc peu cohérent d’exiger l’organisation d’une telle consultation populaire. Au plan politique, du côté de l’UMP, cela peut toutefois se comprendre dans la mesure où cela permettra de transformer la consultation en anti-plébiscite qui pourrait se retourner contre François Hollande. Et c’est bien pour cela qu’il n’y aura pas de référendum.

Par ailleurs, si le projet devait être approuvé par voie référendaire, ce serait mort pour des siècles… d’autant que l’on se prive alors du recours devant le Conseil constitutionnel (Déc. CC, n° 62-20). La loi référendaire est en effet l’expression directe de la souveraineté nationale. Ce serait dommage même s’il ne faut pas se faire d’illusion sur les chances de succès (V. cependant et notamment F.-X. Bréchot, La constitutionnalité du « mariage pour tous » en question : JCP G 2012, doctr. 1388), surtout après le renouvellement attendu d’ici quelques semaines. Cela  vaudrait toutefois la peine d’essayer de faire déclarer la loi anticonstitutionnelle. Les arguments sont peu nombreux et d’inégale valeur. Cependant, l’hypothèse d’un principe fondamental reconnu par les lois de la République (principe qui a valeur constitutionnel, par ex. la liberté d’association, et doit être respecté par le législateur) est très séduisante et rendrait assez bien compte de ce qu’est le mariage (union civile d’un homme et d’une femme) dans notre culture juridique occidentale. Le recours au référendum ne semble pas le meilleur moyen d’obtenir le débat rationnel et raisonnable que l’on espère sur un tel sujet.

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14 commentaires leave one →
  1. mnopq2.0 permalink
    16 janvier 2013 19 h 45 mi

    bonsoir,
    je suis étonné de trouver encore des références à un plus qu’hypothétique PFRLR en la matière ; je crois que les constitutionnalistes sont, pour une fois, remarquablement unanime pour affirmer que la restriction du mariage au couple hétérosexuels ne saurait être considéré comme un PFRLR !
    il suffit pour s’en convaincre d’aller chercher dans tout bon manuel de droit constitutionnel pour le comprendre…

    à part cela, assez d’accord avec vous sur le reste.
    cordialement;

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    • 16 janvier 2013 20 h 30 mi

      C’est le Conseil qui le dira ! L’unanimité se construit à force d’argument d’évidence… Anne-Marie Le Pourhiet (V. son argumentation dans l’ouvrage co écrit avec Aude Mirkovic), Pierre Delvolvé et dans une moindre mesure Guillaumde Drago envisage cette possibilité. Si elle a peu de chance d’aboutir, c’est pour des raisons politiques. Que ce soit séduisant ne veut pas dire que cela passera. Malheureusement !

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      • mnopq2.0 permalink
        16 janvier 2013 23 h 19 mi

        La réponse de A.-M. Le Pourhiet n’emporte pas vraiment la conviction. Je n’ai pas lu ce qu’en disent P. Devolvé et G. Drago ; je serai preneur de liens !

        en attendant, je reste persuadé de l’inexistence d’un PFRLR concernant l’hétérosexualité du mariage. Encore une fois, même si, effectivement, on ne le saura avec certitude qu’avec la décision du CC, mais aucun des critères « traditionnels » du PFRLR n’est rempli. Ajoutons à cela que saisi d’une QPC concernant la question, le CC n’a pas mentionné, même indirectement, l’existence d’un PFRLR et a même clairement laissé entendre qu’il revenait au législateur de statuer sur la question.

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  2. René de Sévérac permalink
    16 janvier 2013 20 h 26 mi

    J’ai donné mon point de vue chez Fik, lui aussi opposé au référendum.
    En quelques mots, l’argument contre le référendum peut se définir par le fait qu’un jugement du peuple souverain ne peut revenir en débat :
    si nos positions sont rejetées par le peuple, c’est définitif.
    alors que la loi (si elle passe 29.01.2013), pourra faire l’objet d’une nouvelle loi.

    Ceci signifierait que du fait de l’alternance, une oligarchie nouvelle défait ce que l’oligarchie précédente avait réalisé.
    Pour ceux qui comme moi croient, malgré ses limites, à la démocratie,
    seul un référendum (suite à un débat honnête) l’incarne réellement.
    Cela ne signifie pas que le peuple est infaillible; il lui est loisible de revenir sur une décision prise dans un contexte particulier.

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    • 16 janvier 2013 20 h 47 mi

      Mon idée est un peu différente. A strictement parler d’ailleurs, il sera possible juridiquement de revenir sur une loi référendaire mais ce sera très difficile en raison de la légitimité politique attachée à ce type de lois. Même en présence d’une loi ordinaire, le gouvernement d’alternance (droite, extrême droite ou autre) ne reviendra pas sur cette loi.
      Mon propos est plutôt de dire 1/ que le législateur n’est pas compétent pour définir le mariage et la famille (même si c’est le peuple souverain qui s’exprime directement) et 2/ qu’il restera le dernier espoir du Conseil constitutionnel (minime).

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  3. René de Sévérac permalink
    17 janvier 2013 9 h 57 mi

    « le législateur n’est pas compétent pour définir le mariage ».
    Ce point de vue n’est pas universel. Le mariage « civil » est de son ressort, mais il ne saurait aller contre le peuple, détenteur in fine de la souveraineté.
    S’il y a divorce entre le législateur et une partie significative du peuple (je pense aux chrétiens) on pourrait admettre un « matrimonium religieux » indépendant.
    C’est d’aileurs ce qu’attendent les musulmans. Quoique le « mariage pour tous » peut très bien les satisfaire, car, encore un petit effort, et la polygamie arrive !

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    • 17 janvier 2013 11 h 08 mi

      Je ne pense pas que le législateur (ordinaire ou référendaire – le peuple souverain -) soit politiquement légitime, ni même juridiquement compétent pour définir une institution fondamentale comme le mariage. Évidemment, ce n’est pas un point de vue universel! Le volontarisme moderne ne connaît pas de limite… et c’est pour cela qu’il n’aime pas beaucoup le droit d’ailleurs.
      Sur l’évolution de l’articulation entre le mariage civil et le mariage religieux, elle est possible mais la tradition française issue de la Révolution est tenace.

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  4. Basilon permalink
    17 janvier 2013 13 h 22 mi

    Bonjour,
    Oui, je sais bien que les questions de sociétés ont été formellement exclues du champ du référendum lors des débats sur l’aextension du domaine de l’article 11. Mais le Conseil constitutionnel reste souverain dans l’interprétation des textes constitutionnels, et je vois mal le Conseil constitutionnel faire échec à un référendumsouhaité à la fois par le président de la République et une bonne partie de la population, sur le seul fondement d’une conception restrictive de la notion de politique sociale. Cette décision affecterait par ailleurs sa légitimité, en tant qu’organe non élu, et contraire à son habitude d’interprèter les textes constitutionnels dans le sens d’une extension de la démocratie, que ce soit à l’égard des pouvoirs du Parlement ou du pouvoir du peuple souverain (cf. CC, 6 novembre 1962 sur l’article 11). Quoiqu’il en soit, le débat est purement intellectuel puisque le président de la République est contre !

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    • 17 janvier 2013 21 h 25 mi

      C’est pour cela que même une éventuelle décision du Conseil constitutionnel resterait profondément politique. Sa composition et sa mission étant ambiguës comme vous le relevez, il serait bien en peine de trancher une telle question !
      Quant au caractère démocratique du référendum, je ne suis pas certain que ce soit nécessairement le cas même si Kelsen dans son ouvrage sur la démocratie défend le référendum législatif (ainsi que l’initiative populaire).

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  5. Johna683 permalink
    28 avril 2014 11 h 46 mi

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