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Circulaire : y a rien à voir ?

30 janvier 2013

circulaire

Il y a des jours comme ça, où le sentiment d’être pris pour un crétin nous taraude. Et puis, il y en a de plus en plus. Ces jours se suivent et se ressemblent. Notre garde des sceaux fournit régulièrement des occasions de s’interroger sur nos degrés respectifs de stupidité. De là, l’angoissante impression qu’on joue au con et le vague espoir de perdre.
La dernière occasion de ce genre remonte à pas plus tard qu’hier : le 25 janvier 2013, une circulaire signée par Mme Taubira est venue préciser le sort des enfants issus d’une mère porteuse à l’étranger au regard des règles de l’état civil français (V. déjà le rapport du groupe de travail du Sénat : Contribution à la réflexion sur la maternité pour autrui). En plein débat sur l’ouverture du mariage aux personnes de même sexe qui n’a rien à voir avec la PMA et la GPA, si ce n’est pas de la provocation, c’est une ânerie monumentale. Je ne pense pas que cette circulaire était faite pour passer inaperçue et le moins que l’on puisse dire, c’est qu’elle a su faire le buzz (ici, ici , et encore par ex.).

En quelques mots, que prévoit cette circulaire ? A priori, il s’agit d’une question fort technique : dans quelles conditions peut-on délivrer un certificat de nationalité française à un enfant né à l’étranger lorsqu’il apparaît qu’il a été conçu en ayant recours à une mère porteuse ? Premier constat, à strictement parler la circulaire ne légalise pas la pratique en France, ce qui serait hors de son pouvoir, et ne reconnaît pas formellement la pratique étrangère. Elle permet la délivrance d’un document qui permet en pratique à l’enfant d’atteindre le territoire national et d’envisager une prise en compte de sa situation par l’état civil français. Et c’est là que les problèmes commencent.

Pour mémoire, la pratique dite des mères porteuses ou gestation pour autrui, est interdite en France : Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle (C. civ., art. 16-7). Le droit pénal peut également se trouver de la partie si l’on se souvient  du délit de simulation et dissimulation ayant entraîné une atteinte à l’état civil de l’enfant (C. pén., art. 227-13) ou du délit de provocation à l’abandon d’enfant (C. pén., art. 227-12). Je ne reviendrai pas ici sur les fondements de cette interdiction.

En dehors des éventuelles pratiques clandestines sur le territoire français, l’essentiel de la question des mères porteuses porte sur une éventuelle reconnaissance en France des pratiques étrangères. Il s’agit de très difficiles questions de droit international privé.

Aux termes de la circulaire du 25 janvier, pour obtenir un certificat de nationalité française, il faudra produire un acte d’état civil étranger, remplissant des conditions fixées par le Code civil, établissant la filiation de l’enfant avec un ressortissant français. L’enfant pouvant alors être considéré comme français, il entrera aisément sur le territoire français et pourrait, grâce à la reconnaissance de son état civil étranger, espérer faire transcrire sa filiation à l’état civil français. Or c’est précisément ce que la Cour de cassation a refusé très fermement dans plusieurs décisions récentes :

attendu qu’est justifié le refus de transcription d’un acte de naissance établi en exécution d’une décision étrangère, fondé sur la contrariété à l’ordre public international français de cette décision, lorsque celle-ci comporte des dispositions qui heurtent des principes essentiels du droit français ; qu’en l’état du droit positif, il est contraire au principe de l’indisponibilité de l’état des personnes, principe essentiel du droit français, de faire produire effet, au regard de la filiation, à une convention portant sur la gestation pour le compte d’autrui, qui, fût-elle licite à l’étranger, est nulle d’une nullité d’ordre public aux termes des articles 16-7 et 16-9 du code civil (Cass. 1re civ., 6 avril 2011)

Les décisions rendues par les cours d’appel sont plus variées et certaines s’éloignent sensiblement de la position de la Cour de cassation (V. la médiatique affaire de Rennes : CA Rennes, 29 mars 2011). Il n’est d’ailleurs pas sans intérêt de remarquer que le contentieux semble se développer sur ce point même s’il ne m’appartient pas de faire ici un état détaillé de la jurisprudence des juges du fond (Pour ceux qui voudraient en savoir plus V. C. Neirinck, La gestation pour autrui pratiquée à l’étranger et l’état civil français de l’enfant qui en est né : Dr. Fam. 2011, Etude 14. – A. Mirkovic, A propos de la maternité pour autrui : Dr. Fam. 2008, Etude 15 et . –  L. D’Avout, Mères porteuses : analyse de droit international privé : JCP G 2009, 10021).

A partir de là deux brèves observations méritent d’être formulées. D’une part, la question de l’entrée sur le territoire français ne semble pas être si sensible que cela. Il y a bien eu quelques problèmes avec l’Inde semble-t-il mais cela semble aussi tenir à une réaction de ce pays qui peine à faire face à l’exploitation de ses femmes qui désire offrir un meilleur service à l’humanité en encadrant la pratique. D’autre part, contrairement à ce qui est affirmé bien souvent, les enfants ne sont pas privés de leur filiation du fait du refus de transcription de leur état civil en France. Autrement dit, les enfants conçus par recours à une mère porteuse étrangère conserveront leur état civil étranger, indien, ukrainien ou californien… Cela sera plus difficile pour obtenir certains documents officiels mais est-ce le drame humain que l’on nous décrit ? N’est-ce pas un petit supplément de prix à payer (outre les 2 à 30 000 euros usuels) pour avoir consciemment violé une disposition d’ordre public dans son pays ?

En réalité, il y a sans doute un problème logique dans cette circulaire. En effet, la délivrance du certificat de nationalité française devrait intervenir une fois la filiation établie au regard du droit français. Or, la convention de mère porteuse restant nulle, jusqu’à maintenant, en droit français, l’acte de l’État étranger touchant la filiation devrait être considéré comme vicié au regard du droit français. Par conséquent, les actes d’état civil étrangers devraient être considérés comme inexacts et sans valeur… Le procureur pourrait ainsi contester la reconnaissance du fait établi à l’étranger. Concrètement, en réalité, c’est cela que vise à empêcher la circulaire : adressée par le Ministre de la justice aux procureurs, elle leur impose de cesser de contester… En toute hypothèse, il devrait toujours être fait obstacle à la reconnaissance des décisions étrangères qui conduiraient à la reconnaissance de deux personnes de même sexe en qualité de parents (V. à propos d’un cas d’adoption Cass. 1re civ., 7 juin 2012).

Reste alors la question fondamentale : la circulaire ne serait-elle pas illégale ? Il me semble qu’il y a de grandes chances que ce soit le cas dans la mesure où, d’une part, elle prétend contourner une disposition d’ordre public et un principe du droit de la filiation fermement affirmé par la Cour de cassation et où, d’autre part, elle prétend faire délivrer un certificat de nationalité française sur le fondement d’un acte sans valeur au regard du droit français.

Sous des aspects techniques, la circulaire du 25 janvier implique bien une évolution de la réception par le droit français d’une pratique pourtant jugée illégale jusqu’à maintenant. Elle incitera manifestement ceux qui hésitaient à franchir le pas, provoquant encore plus de difficultés dont on ne prétendra sortir que par la légalisation pure et simple. En faisant ressortir la contradiction de notre droit arriéré avec la pratique humaniste de l’Inde ancestrale et de notre bien aimée voisine ukrainienne, au besoin au moyen d’un texte illégal, ne souhaite-t-on pas simplement poser un jalon sur la route de la servitude légalisation de la pratique des mères porteuses?

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13 commentaires leave one →
  1. 30 janvier 2013 14 h 48 mi

    Si elle illégale, qui est compétent pour l’attaquer devant le TA ? au Conseil d’état ?

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  2. 30 janvier 2013 14 h 50 mi

    Sauf erreur, ce contentieux devrait être porté devant le Conseil d’Etat. Mais à mon avis, personne ne le fera, car le débat va être politique et le temps du contentieux n’est pas celui de la politique…

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    • 30 janvier 2013 21 h 58 mi

      Ma questions était : qui est compétent pour (fondé à) attaquer la circulaire devant le conseil d’état ? Le simple fait qu’elle soit illégale suffit-il ? ou faut-il qu’elle nous cause un tord ? Une association peut-elle être considérée comme compétente ?

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      • 30 janvier 2013 22 h 43 mi

        C’est un recours en excès de pouvoir : on conteste la légalité d’un acte en demandant sa nullité. Le statut des circulaires est un peu spécial mais pour ce que j’en sais, il semble possible de l’attaquer devant le CE. Ce genre de recours est très ouvert s’agissant d’une contentieux de la légalité (dit objectif ; on ne demande pas réparation mais le respect du droit). Un simple citoyen pourrait tenter le coups [édit : s’il est impliqué dans la défense de l’enfance par ex. Ce n’est pas une action populaire non plus] ou une association de protection de l’enfance par exemple.

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    • 31 janvier 2013 11 h 00 mi

      Manifestement, les députés Guillaume Larrivé (UMP, Yonne 1) et Daniel Fasquelle (UMP, Pas-de-Calais 4) disent qu’ils vont saisir le Conseil d’État. Le premier est, accessoirement, maître des requêtes au sein dudit conseil.

      C’est écrit là :
      http://www.lepoint.fr/politique/l-ump-vent-debout-contre-la-facilitation-de-la-gestation-pour-autrui-a-l-etranger-30-01-2013-1621831_20.php

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  3. LawRet permalink
    30 janvier 2013 15 h 30 mi

    Je vous remercie pour cette clarification. Je n’arrivais pas à comprendre sur quoi portait véritablement la circulaire… Transcription de la filiation ou nationalité?… Mais ouf, elle ne porte que sur le CNF qu’on pourra donc obtenir alors même que la filiation n’aura pas été transcrite à l’état civil français… De là à s’affecter de ce que ces pauvres enfants n’ont pas d’acte d’état civil conforme à leur nationalité et qu’ils se sentent exclus de la République, il n’y a qu’un pas. Le raisonnement du gouvernement est très habile en réalité, petit à petit, pas à pas, d’affection en affectivité, il fait en sorte que l’on puisse se demander: et pourquoi pas la GPA? Vraiment édifiant de ce que l’on nous prend pour des billes.

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  4. 30 janvier 2013 17 h 13 mi

    Je suis un peu circonspect sur cette circulaire car elle ne prévoit pas la transcription de l’ace étranger sur l’état-civil français mais uniquement la délivrance d’un certificat de nationalité française. Or, il ne me semble pas possible de contester l’acte étranger qui établit à tout le moins une réalité : l’enfant a un père et ce père est français. La conséquence directe est que l’enfant lui-même est français. C’est une conséquence de droit. Délivrer un CNF, n’est que la reconnaissance de cette situaiton de droit.

    En revanche, refuser la transcription de l’acte étranger établissant la filiation dans l’état-civil français reste possible et me permet de nature à préserve rle principe consistant à ne pas reconnaître une filiation établie frauduleusement, et en violation de principes fondamentaux du droit français (comme vient de le rappeler Mme Taubira, au passage…).

    Je comprends bien qu’il n’est probablement pas innocent de passer par cette circulaire mais il me semble que cette solution peut constituer un compromis acceptable entre le respect de l’ordre juridique français et l’intérêt de l’enfant.

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    • 30 janvier 2013 17 h 26 mi

      Si la contestation de l’acte étranger n’est pas possible directement, l’Etat français n’est pas tenu de le reconnaître s’il porte atteinte à l’ordre public, ce qui est le cas ici. Le problème est que la filiation n’est pas très assurée dans cette configuration ; par conséquent le CNF ne l’est pas plus. Il faudrait par exemple que le père biologique reconnaisse l’enfant en France pour éviter les problèmes (ce qui sera possible à condition que l’enfant n’ai pas été conçu avec don de sperme).
      Le refus de la transcription sera difficile à défendre après délivrance du CNF. En soi ce document ne sert pas à grand chose car son absence n’a pas empêché les enfants d’arriver sur le territoire français dans la plupart des cas… Les procureurs ne pouvant plus contester, on laissera faire petit à petit.

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  5. 30 janvier 2013 17 h 49 mi

    « N’est-ce pas un petit supplément de prix à payer (outre les 2 à 30 000 euros usuels) pour avoir consciemment violé une disposition d’ordre public dans son pays ? »

    Et n’est-ce pas l’enfant qui en payes le prix? J’ai vraiment l’impression qu’on se trompe de cible…

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    • 30 janvier 2013 22 h 51 mi

      Les inconvénients seront administratifs comme j’ai eu l’occasion de le dire par ailleurs. Il sera plus difficile d’obtenir certains documents administratifs mais l’enfant ne sera ni apatride, ni privé de filiation contrairement à ce qu’on lit souvent.
      En outre, la solution protège aussi les enfants à venir en dissuadant encore les parents qui en auraient les moyens mais qui hésitent de sauter le pas.
      Enfin et surtout, l’inconvénient administratif est sans rapport avec l’énorme problème que pourra susciter la prise de conscience par l’enfant qu’il a été acheté auprès d’une femme qui a consenti à l’abandonner après l’avoir porté. A coté de ça, je pense que demander un papier aux US ou en Inde plutôt qu’à Nantes sera bien secondaire…

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  6. Fabrice R. permalink
    31 janvier 2013 10 h 56 mi

    @Thomas More,

    Nous avons eu par le passé, l’occasion d’échanger à propos de la GPA à laquelle j’ai eu recours… Que cette circulaire ne vous plaise pas, je peux le comprendre car vous avez l’impression de voir entrer par la fenêtre quelque chose que le gouvernement prétend refuser…

    Je ne suis pas d’accord avec vous et je pense que vous faites erreur. Cette circulaire vise seulement à faciliter le sort d’enfants qui, comme le mien, sont nés en Inde et n’ont pas – conformément à la loi indienne – le nom de la mère porteuse sur leur acte de naissance. Si vous le voulez bien, je voudrais donc apporter quelques précisions à votre propos:

    1) Ces enfants n’ont pas la nationalité indienne et n’ont donc pas de passeport indien. Dans le cas de mon fils il est entré sur le territoire national avec un laissez-passer valable une fois et qui m’a été retiré dès que je se suis arrivé en France.

    2) Le CNF qui découle de l’application de l’article 47 du CC (j’en suis désolé mais l’acte que je produis est un acte d’état civil qui ne présente aucun fait falsifié, aucun élément erroné aux yeux de la loi indienne; il est dument apostillé donc il doit sortir tout son effet en France) et de l’article 18 du CC permettra à mon fils d’avoir la nationalité française qui lui revient par filiation et donc d’avoir un passeport qui lui permettra de circuler librement et donc d’aller visiter son second papa en Inde ou sa mère porteuse éventuellement (quand on prétend qu’il faut maintenir un lien, il faut assumer la logique jusqu’au bout).

    3) Quant à la filiation et à sa transcription les choses ne sont pas aussi simples. En théorie rien n’interdit de transcrire l’acte de naissance de mon fils car il est conforme à la réalité des faits et non contraire dans sa forme à l’ordre public français. D’autant plus que j’ai opéré une reconnaissance anténatale et une reconnaissance notariée après la naissance et qu’un test ADN prouvera qu’il est mon fils. Si la France refuse cela c’est toute l’organisation de notre CC qui se casse la figure puisque le droit du sang existe en France… D’ailleurs dans la décision de la cour de Cassation à laquelle vous faites référence, c’est seulement la référence à la mère qui tombe dans la transcription.

    4) pour ma part je n’ai rien décidé encore mais la Cour d’appel de Rennes dans une décision plus récente que celle que vous mentionnez a maintenu sa jurisprudence de l’injonction de transcription de la filiation paternelle. Nous verrons bien ce que dira la Cour de Cassation à ce sujet. Si besoin est je saisirai le tribunal compétent mais si le CNF me permet d’avoir une vie normale dans mes rapports avec l’administration, je laisserai courir car que l’acte de naissance de mon fils soit français ou indien, je m’en moque éperdument

    Cordialement,

    F. R.

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    • 31 janvier 2013 11 h 23 mi

      Merci pour ces précisions qui ne me semblent pas contredire fondamentalement mon propos (en dehors de l’option sur l’admissibilité ou non de la pratique elle-même dont nous avons effectivement déjà discuté). La seule différence tient à l’appréciation de la réalité de la filiation : lorsqu’il y a eu don de sperme et convention de mère porteuse, le tout en violation avec l’ordre public français, il me semble que la filiation est contestable en France. Sans vouloir me permettre de revenir trop sur votre cas personnel, je remarque que vous avez reconnu l’enfant. C’est d’ailleurs ce que j’envisageais par ailleurs (not. sur twitter) pour consolider le lien. Mais notez que la reconnaissance serait contestable également dès lors qu’il y a eu également don de sperme. Dès lors que personne ne la contestera, la délivrance du CNF suffira largement et votre dernière remarque montre bien que la nature de l’état civil n’est pas le drame que l’on nous décrit régulièrement…
      Quant la transcription, il sera difficile de la refuser après cela . Et c’est là que la circulaire me trouble. Mais comme vous le remarquez implicitement la difficulté se poser pour les couples et non pour le personnes seules (auxquelles l’Inde entend désormais fermer le recours au mère porteuse). Autrement dit, la situation du célibataire français père biologique de l’enfant est un cas très particulier ; les vrais difficultés et les implications sur une éventuelle évolution de la loi française viendront de cas différents.

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