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Mariage pour tous ? Droit nulle part…

9 février 2013

Natalia Trouiller a réussi cette semaine un nouveau tour de force journalistique. Après avoir révélé au grand jour à quel point les juristes avaient été maltraités par le rapporteur Erwann Binet, elle nous livre de consistants passages de l’avis du Conseil d’État sur le projet de loi étendant le mariage aux personnes de même sexe dont les députés d’opposition demandaient la communication depuis plusieurs jours. C’est un gros coup : en principe, les avis du Conseil d’État ne sont pas divulgués sans l’autorisation du gouvernement. Et pour tout dire, le gouvernement ne donne pas son autorisation. Cela ne doit toutefois pas choquer : cette discrétion permet au Conseil de travailler paisiblement et en toute indépendance (ici). Il faut reconnaître que s’ajoute à cette traditionnelle réserve, une autre raison à la non publication de l’avis du Conseil d’État : il pointe assez franchement les insuffisances du texte gouvernemental.

En réalité, il n’y a pas vraiment à s’en étonner. D’une part, que le texte soit mal fichu, on le savait déjà et quelques critiques avaient déjà fuité du Conseil d’État. D’autre part, c’est précisément le travail de cette institution comme conseiller du gouvernement dans son travail d’élaboration des projets de lois de relever les difficultés d’ordre légistique (terme moderne pour désigner l’art de rédiger les lois).

La filiation est fort maltraitée. En particulier, l’ouverture du mariage à des personnes de même sexe va remettre en cause l’institution pourtant déjà si fragile de l’adoption sans que les conséquences en soient clairement mesurée. L’ouverture de l’adoption plénière, telle qu’issue de la réforme de 1966, commence enfin à être sérieusement contestée au plan juridique. La constitutionnalité de cette aspect de la réforme semblerait même discutable si on suit le raisonnement du Conseil d’État ou celui de Laurent Bayon et Marie-Christine Le Boursicot (ici). En effet, ainsi que le relève le Conseil d’État

l’adoption plénière a pour effet de supprimer juridiquement la filiation par le sang pour lui substituer un nouveau lien de filiation découlant du jugement qui l’a prononcé… Alors que la filiation est un élément essentiel de l’identification pour chaque individu tant sur le plan biologique que social et juridique, l’état civil ainsi reconstitué mettra en évidence, par la référence à des parents de même sexe, la fiction juridique sur laquelle repose cette filiation.

Plus encore que la fiction, qui pourrait être admise en droit, le droit crée une filiation invraisemblable, non crédible, qui devrait conduire à rejeter la fiction. Par ailleurs, en prétendant ne pas réformer la filiation, Mme Taubira prend le risque de ne pas faire œuvre législative convenable : en termes techniques, la loi risquerait d’être inconstitutionnelle car elle n’épuise pas la compétence du législateur ; on serait en présence d’un cas d’incompétence négative de législateur. Le législateur n’irait pas au bout de la logique de la réforme en prévoyant dans sa loi toutes les conséquences nécessaires, et relevant de sa compétence. En outre, la mise en place d’un état civil tel que celui qu’il faudra mettre en place pour permettre l’adoption plénière par deux personnes de même sexe pourrait se heurter au principe d’égalité en soumettant à des règles particulières, mal anticipées, certains enfants. Enfin, la réforme contredirait un principe essentiel dégagé par la Cour de cassation qui a jugé récemment

qu’est contraire à un principe essentiel du droit français de la filiation, la reconnaissance en France d’une décision étrangère dont la transcription sur les registres de l’état civil français, valant acte de naissance, emporte inscription d’un enfant comme né de deux parents du même sexe (Cass. 1re civ., 7 juin 2012)

En définitive, l’ouverture de l’adoption plénière aux couples de même sexe mariés introduirait une incohérence au sein du droit de la filiation exposant la loi au risque de l’inconstitutionnalité. A force de vouloir dissimuler les implications de la réforme en termes de filiation, le projet renonce à faire les réformes qui seraient nécessaires pour qu’il soit cohérent. La tentative de maintenir l’article 310 du Code civil dans sa rédaction actuelle:

Tous les enfants dont la filiation est légalement établie ont les mêmes droits et les mêmes devoirs dans leurs rapports avec leur père et mère. Ils entrent dans la famille de chacun d’eux.

pour ne surtout pas toucher au titre VII (sur la filiation) est une illustration de cette étrange conception du droit, même si elle n’est sans doute pas en elle-même source d’inconstitutionnalité. Autrement dit, il faudrait que le gouvernement soit logique jusqu’au bout et remette en cause tout le droit de la famille. Mais alors la profondeur du bouleversement deviendrait trop apparent et la manœuvre trop grossière et le projet perdrait peut-être le soutien de l’opinion qui reste avec une constance impressionnante opposée à l’adoption!

Certains imaginent alors de limiter la réforme à l’ouverture de l’adoption simple. Le projet de loi prépare en réalité un détournement de l’adoption. L’ouverture de l’adoption simple a essentiellement pour objet de permettre l’adoption de l’enfant du conjoint. Si elle est institutionnalisée, elle autorisera un double détournement. Lorsque l’enfant a ses deux parents biologiques, elle permettra de troubler le lien originaire qui a donné naissance à l’enfant en le dotant d’une filiation adoptive invraisemblable alors qu’il était doté initialement d’une filiation conforme à la réalité biologique. Lorsque l’enfant n’a qu’un seul parent biologique, il ne faut pas être dupe de ce vide et s’interroger sur son origine. Pratiquement, il aura été conçu au moyen d’une AMP réalisée à l’étranger et l’adoption simple tendra alors à créer le second lien de filiation nécessaire à valider des « bricolages procréatifs », pour reprendre la formule très juste d’Aude Mirkovic. La loi viendrait ainsi valider a posteriori ce qu’elle ne permet pas a priori de manière directe, jusqu’à la prochaine réforme… Il n’y a pas là à proprement parler de cause d’inconstitutionnalité spécifique mais il faut bien rappeler que pratiquement l’argument tiré de la validation des situations de fait est totalement fallacieux.

Enfin, pour finir sur la question de la filiation, il serait possible de s’interroger sur l’existence d’un principe constitutionnel, au besoin en passant par un principe fondamental reconnu par les lois de la République, selon lequel la filiation suppose l’altérité sexuelle. Il viendrait en appui du principe, discuté (ici, et encore ) mais pas totalement exclu, du mariage hétérosexuel voire à la place de ce principe.

Pour terminer, il est intéressant de relever que le Conseil d’État pointe aussi les faiblesses du projet gouvernemental sur la question du couple. Jusqu’à aujourd’hui, le mariage reposait sur

deux éléments jusqu’alors indissociables: l’altérité des sexes et la présomption de paternité, laquelle donne automatiquement un père à l’enfant de la femme mariée qui accouche (cité par Le Figaro).

Évidemment, le Conseil d’État ne dit pas que manipuler ces fondements du mariage serait nécessairement contraire à la Constitution mais il attire l’attention du manière inattendue. Pour ceux qui ne connaissent pas du tout l’institution, il faut simplement savoir que c’est loin d’être un repère d’affreux catholiques homophobes. Ces réserves impliquent notamment de ne pas tenter d’introduire l’assistance médicale à la procréation dans le champ de la réforme. La faiblesse de la réflexion préalable du gouvernement sur les conséquences de son projet apparaît à nouveau ici à la lecture de l’avis. Le refus de penser l’influence de l’ouverture du mariage aux personnes de même sexe sur les fondements du mariage civil conduit à un projet bancal. La faiblesse est discrète mais fondamentale notamment au regard de la présomption de paternité dont le texte ne dit rien alors qu’elle reste au cœur du mariage. Pour mémoire, le Doyen Carbonnier enseignait que le cœur du mariage, ce n’est pas le couple mais la présomption de paternité. Toucher à la présomption de paternité, c’est modifier l’essence de l’institution matrimoniale. Inversement, il n’est pas possible de faire une réforme comme celle en cours de discussion sans la penser en lien avec la présomption de paternité. C’est alors toute la filiation qu’il faudrait repenser non seulement pour les couples de même sexe mais pour les couples de sexe différent. Il est donc faux de dire que la loi ne modifiera pas la situation de toutes les familles…

Enfin, à la croisée de la filiation et du mariage, le maintien des termes père et mère, mari et femme peut également être à l’origine de difficultés d’ordre non seulement légistique mais aussi bien plus fondamental. Au-delà de l’obsession de gommer l’altérité sexuelle, qui n’est pas nouvelle en droit du mariage cependant, on peut constater que le fameux amendement balais de M. Erwann Binet est plus une épine dans le pied du législateur qu’un remède. Pour mémoire, le texte adopté par la commission est rédigé de la manière suivante :

Article 4 bis (nouveau)

I. – L’ensemble des dispositions législatives en vigueur en France métropolitaine ainsi que dans les collectivités d’outre-mer régies par l’article 73 de la Constitution, à l’exception des dispositions du code civil, s’applique également :

– aux conjoints de même sexe, lorsqu’elles font référence aux mari et femme ;

– aux parents de même sexe, lorsqu’elles font référence aux père et mère ;

– aux conjoints survivants de même sexe, lorsqu’elles font référence aux veuf et veuve ou aux veuves.

Paradoxalement, ce fameux amendement balais de M. Erwann Binet pourrait nuire à la constitutionnalité du texte. D’une part, on peut remarquer que les couples de même sexe sont finalement seulement assimilés aux couples de sexe différent. Comment mieux affirmer que finalement, ce ‘n’est qu’une analogie que permet le texte ; que les situations sont différentes et que l’on fait comme si… Tout le projet est bancal est cela saute aux yeux ici ! D’autre part, cette disposition laisse trop de place à l’interprétation et manque de clarté ; elle nuit gravement à l’intelligibilité de la loi, principe à valeur constitutionnelle.

Le Conseil d’État relève par ailleurs que les aspects internationaux sont manifestement mal maitrisés. Sur la question du risque de répression pénale à l’étranger, évoquée par le Conseil d’État j’avoue être un peu dubitatif mais la question avait déjà été discutée lors de l’adoption du PACS, donc il doit y avoir un sujet. Surtout, l’éviction de la loi personnelle au profit de la loi française dans un domaine qui relève du droit de la famille et de l’état des personnes est étrange et source de difficultés techniques et politiques. Il ne sera pas évident de marier en France deux personnes de même sexe alors que la loi personnelle (celle du pays dont elles ont la nationalité) de l’une d’elle ne reconnait pas ce genre d’union. Nous aurons alors un mariage valable au regard du droit positif français mais nul au regard de la loi nationale d’un époux.

En définitive, la construction de ce texte apparaît des plus médiocres. L’impréparation est mal dissimulée sous des slogans ou des exercices de communication. Dès le titre, la loi est bancale : Projet de loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe comme s’il ne s’agissait que du mariage alors que la filiation est touchée ! Aurait-on pu faire mieux ? Ce n’est pas sûr… cette résistance du droit à la volonté politique n’est-elle pas simplement l’ultime réaction (avant le cabinet du psychiatre?) d’une réalité que l’on prétend manipuler ?

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6 commentaires leave one →
  1. mnopq2.0 permalink
    9 février 2013 16 h 04 mi

    je ne suis pas vraiment certain que ce que vous qualifiez d’incompétence négative le soit réellement. en effet, il me semble qu’il faille plutôt retenir cette notion (ce que le Conseil fait) lorsque le législateur, se refusant à épuiser la matière, renvoit au pouvoir réglementaire le soin de terminer son travail en violation de l’article 34.
    or tel ne semble pas être le cas en l’espèce.
    il y aurait plutôt dans le cas que vous mentionnez un problème d’intelligibilité de la loi, puisqu’un second texte sera peut être nécessaire pour aborder des points problématiques qui ne l’auraient pas été durant l’examen du présent projet…

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    • mnopq2.0 permalink
      9 février 2013 16 h 10 mi

      en outre, (désolé pour le flood), je ne comprends pas le lien entre principe constitutionnel, filiation, PFRLR… pourriez-vous développer ?

      sur le risque pénal : le CE fait simplement référence à de nombreux Etats qui incriminent l’homosexualité (cas récent en Afrique, je ne me rappelle plus de l’Etat en cause) ; il attire l’attention sur le fait que les mesures d’éloignement adoptées par les préfectures devront prendre en compte ce risque spécifique (la persécution pour des motifs d’orientation sexuelle pouvoir ouvrir droit à la reconnaissance du statut de réfugié).

      cdlt

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      • 10 février 2013 10 h 47 mi

        L’incompétence négative recouvre bien d’autres choses. Plusieurs décisions depuis le milieu des années 70 ont étendu le champ de contrôle (en gros de Déc. n°75-56 DC du 23 juillet 1975 à Déc. n°2004-499 DC du 29 juillet 2004, les choses ont beaucoup changé). La décision n° 2004-499 notamment à censurer des dispositions ambiguës ou renvoyant à une loi postérieure. On est près c’est vrai de la question de l’intelligibilité mais la censure est encourue pour incompétence.
        Sur le principe d’altérité sexuelle dans la filiation, c’est une intuition à ce stade mais il me semble que toutes les réformes de la filiation (de la loi de 1912 à la loi de 1972, voire 1993-1994, en passant par la réforme de l’adoption en 1923 et dans une moindre mesure celle de 1966) ont toujours voulu donner aux enfants une filiation complète quel que soit le mode de conception de l’enfant et la situation de ses parents.
        Sur le risque pénal, j’ai bien saisi ce dont il s’agissait mais je ne vois pas bien en quoi cela pose un problème de constitutionnalité ou de qualité de la loi. C’est une question politique, un point d’attention non négligeable il est vrai mais juridiquement peu problématique.

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