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La théorie des dominos : de l’adoption au mariage et retour

20 février 2013

Un récent sondage a remis en cause l’attachement de nos compatriotes à cette grande cause qu’est l’ouverture du mariage aux personnes de même sexe. En effet, lorsqu’on leur demande s’ils sont pour le projet actuel, à savoir ouverture du mariage et droit d’adopter, les personnes interrogées sont seulement 39% à se déclarer favorables; 36% préférant une union civile sans droit d’adopter. Si la formulation du questionnaire peut toujours être contestée, le résultat de ce sondage montre bien d’une part que la question centrale est l’ouverture de l’adoption et d’autre part que les personnes qui répondent aux sondages habituellement publiés ne savent pas ce qu’ils disent quand ils pensent approuver le projet du gouvernement.

Combien de fois faudra-t-il le redire : le projet modifie le droit de l’adoption et l’institution de la filiation. En vérité, il ne peut faire autrement : l’ouverture du mariage implique celle de l’adoption. Le lien entre ces différentes questions apparait manifeste si l’on repense à ce qui s’est passé en Angleterre, dont on prétend aujourd’hui faire un exemple. La décision de la Cour européenne des droits de l’homme du 19 février 2013 renforce ce sentiment et devrait inviter à la prudence ceux qui en ont encore une once.

Le prétendu exemple anglais est des plus ambigus. En effet, en l’état de leur législation, qui a longtemps été particulièrement dure à l’égard des personnes homosexuelles, le droit anglais a reconnu depuis 2002 aux couples de même sexe le droit d’adopter. La loi prévoit également depuis 2005 la possibilité de contracter une union civile particulière, le civil partnership. Ce contrat donne aux couples homosexuels les mêmes droits que le mariage. Certains avaient toutefois des doutes sur la possibilité de tenir longtemps cette position notamment face à la Cour européenne des droits de l’homme. C’est finalement le gouvernement conservateur qui a réalisé une des promesses de campagnes de son allié libéral démocrate (comprendre libéral libertaire). On peut alors s’extasier devant le calme des parlementaires anglais ; au point où ils en sont, ils ne pouvaient plus vraiment faire autrement. Cela vaut réponse à ceux qui proposent de créer une nouvelle forme d’union civile réservée aux personnes de même sexe. Cela ne tiendra pas plus qu’en Angleterre soit sous la pression politique, soit sous l’influence des droits fondamentaux (principe constitutionnel d’égalité ou principe de non discrimination à la sauce européenne).

La Cour européenne des droits de l’homme vient de rendre une décision d’une grande importance. En l’espèce, les requérants se disaient victimes d’une discrimination par rapport aux couples hétérosexuels, dans la mesure où l’adoption par une personne homosexuelle de l’enfant biologique de son partenaire est juridiquement impossible en droit autrichien. Cette forme d’adoption dite coparentale (ce qui ne veut pas dire grand chose) étant ouverte aux personnes de sexes différents mariées ou non (a. 182, §2 ABGB), les requérants prétendaient qu’il y avait violation de l’article 14 de la Convention combiné avec l’article 8. Le droit autrichien prévoit que l’adoption peut être le fait d’une seule personne ou d’un couple marié mais il admet aussi que si l’enfant n’est adopté que par un homme (ou une femme), les liens juridiques familiaux – autres que le lien de filiation lui-même – ne sont rompus qu’à l’égard du père biologique (ou de la mère biologique) et de la famille de ce dernier (ou de cette dernière). Par ailleurs, l’Autriche ne reconnaît pas le mariage entre personnes de même sexe mais a institué un partenariat enregistré depuis 2010 ; cela n’était pas décisif en l’espèce dans la mesure où les requérantes n’avaient pas conclu de partenariat enregistré. Cependant, si le statut de ce partenariat est largement calqué sur le mariage, les partenaires enregistrés ne sont pas autorisés à procéder à une adoption conjointe ou à une adoption coparentale.

S’agit-il là d’une discrimination au sens de la Convention EDH ? Les requérant invoquaient un double fondement. Ils prétendaient être

victimes, dans la jouissance de leur droit au respect de leur vie familiale, d’une discrimination fondée sur l’orientation sexuelle des première et troisième d’entre eux. D’après eux, il n’existe aucun motif raisonnable et objectif propre à justifier que l’on ouvre l’adoption coparentale aux couples hétérosexuels – mariés ou non – mais qu’on l’interdise aux couples homosexuels (§58).

Comme le rappelle la Cour, pour elle la relation qu’entretient un couple homosexuel cohabitant de fait de manière stable relève de la notion de « vie familiale » au même titre que celle d’un couple hétérosexuel se trouvant dans la même situation (Cour EDH, 24 juin 2010, Schalk et Kopf, § 94). En l’espèce, selon la Cour, les partenaires requérantes forment un couple homosexuel stable menant une vie commune depuis de nombreuses années. Le fils biologique de l’une d’elles, également requérant, dont elles s’occupent toutes les deux, vit avec elles. La Cour estime en conséquence que la relation qui unit les trois requérants relève de la notion de « vie familiale » au sens de l’article 8 de la Convention (§96).

 A strictement parler, il ne pouvait y avoir de discrimination si on comparait la situation du couple non marié à celle d’un couple marié. Pour la Cour EDH, les situations respectives de ces deux couples sont différentes et c’est fort logiquement que la Cour a jugé, à l’unanimité, qu’il n’y a pas eu violation de l’article 14 de la Convention combiné avec l’article 8 pour autant que l’on compare la situation des requérants avec celle d’un couple marié dont l’un des membres aurait souhaité adopter l’enfant de l’autre.

La question était plus difficile s’agissant de la différence de traitement entre couples non mariés selon que les partenaires sont de même sexe ou de sexes différents. Pourquoi ouvrir l’adoption coparentale aux uns mais pas aux autres ?

Les requérants soutiennent que leur situation est comparable à celle d’un couple hétérosexuel élevant des enfants. Ils s’appuient sur de nombreuses études scientifiques aboutissant à la conclusion que les enfants s’épanouissent tout aussi bien dans des familles homoparentales que dans des familles hétéroparentales (§62).

Et de citer les nombreuses études scientifiques qui démontreraient que les enfants élevés par des personnes de même sexe ne sont pas spécialement déséquilibrés (ou en tout cas pas plus que ceux élevés par une femme seule puisque c’est le point de comparaison de la plupart des études!). On retrouve ici les arguments déjà rencontrés à de multiples reprises ces derniers temps : l’amooooouuurr, les capacités éducatives, l’absence de troubles psychologiques gravissimes…

En ouvrant l’adoption coparentale aux couples hétérosexuels non mariés, mais en l’interdisant aux couples homosexuels non mariés, le droit autrichien créerait dès lors discrimination. La comparaison étant faite entre couple marié et couple non marié, il y aurait là « une différence cruciale avec l’affaire Gas et Dubois c. France (dont j’ai déjà parlé ici)… le droit français réservant l’adoption coparentale aux couples mariés » (§64).  Sur le principe, il faut reconnaître que le gouvernement autrichien ne s’est guère battu. Il s’est assez bêtement laisser entraîner sur le terrain de l’éducation et des capacités de personnes et des couples homosexuels à assurer l’éducation des enfants. Le gouvernement prétendait essentiellement qu’il n’y avait pas eu de discrimination parce que la demande des requérantes avait été examinée comme toute autre demande d’adoption coparentale au regard de l’intérêt de l’enfant en particulier alors que le contraire semblait ressortir des décisions de juridictions autrichiennes. Il n’est donc pas surprenant que la Cour ait jugé, par dix voix contre sept, qu’il y a eu violation de l’article 14 de la Convention combiné avec l’article 8 pour autant que l’on compare la situation des requérants avec celle d’un couple hétérosexuel non marié dont l’un des membres aurait souhaité adopter l’enfant de l’autre.

Il reste malgré tout que la décision de la Cour EDH va loin, au terme d’un raisonnement qui laisse dubitatif et mérite les critiques que lui ont adressés plusieurs juges (sept sur dix-sept tout de même!) dans une opinion dissidente très pertinente. La méthode employée, notamment, n’est pas incontestable. La Cour construit le consensus plus qu’elle ne le constate. En effet, le consensus n’existe pas actuellement : l’adoption coparentale est reconnue par 10 législations, à peine le quart des États du Conseil de l’Europe. Le raisonnement un peu abstrait de la Cour et l’indifférence à certaines circonstances particulières à l’espère (comme la situation du père biologique, v. infra) laisse l’impression d’une décision marquée idéologiquement qui va au-delà de ce qu’autorisait la déjà très libérale interprétation évolution de la Convention.

Le Centre européen pour le droit et la justice avait également pointé, dans son intervention devant la Cour, une petite différence de situation qui échappe manifestement à beaucoup. En effet, sur le terrain de l’article 14 combiné avec l’article 8, l’ECLJ a tenté de rappeler

que [les partenaires requérantes] n’ont pas la capacité biologique de fonder une famille et que leur situation n’est donc pas comparable à celle d’un couple hétérosexuel… (§83)

Malgré ce rappel (V. également l’analyse de l’arrêt par G. Puppinck), qui appuyait une argumentation analogue mais plus maladroite du gouvernement autrichien, la Cour préfère se limiter à voir dans la différence de traitement une conséquence de l’orientation sexuelle des requérantes :

Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, la Cour conclut que les requérants n’ont pas été traités comme l’aurait été un couple hétérosexuel non marié dont l’un des membres aurait souhaité adopter l’enfant de l’autre. Dès lors que le traitement différent qui leur fut réservé était indissociablement lié au fait que les première et troisième requérantes formaient un couple homosexuel, il était fondé sur l’orientation sexuelle des intéressées (§130).

Ce qui est en cause, ce n’est pas l’orientation sexuelle ! C’est leur sexe !! Cela devrait être évident mais non ; on parle de sexe et les juges entendent sexualité. On leur parle de filiation et de généalogie et ils entendent parentalité et éducation. Le tout au mépris des liens avec le père en l’espèce. En effet, l’adoption par la partenaire de la mère aboutissait à effacer le père avec lequel l’enfant était toujours en relation. On comprend d’ailleurs que celui-ci ait été, semble-t-il, opposé à l’adoption.

Pour la Cour EDH, la discrimination était peut-être justifiée par un motif légitime (la protection de la famille traditionnelle et la protection de la filiation hétérosexuelle) mais la prohibition totale de l’adoption dite coparentale est apparue excessive et ne respectant pas le principe de proportionnalité (§142 et §146 not.) :

L’ensemble des considérations exposées ci-dessus – l’existence de la famille de fait formée par les intéressés, l’importance qu’il y a pour eux à en obtenir la reconnaissance juridique, l’incapacité du Gouvernement à établir qu’il serait préjudiciable pour un enfant d’être élevé par un couple homosexuel ou d’avoir légalement deux mères ou deux pères, et surtout le fait que le Gouvernement reconnaît que les couples homosexuels sont tout aussi aptes que les couples hétérosexuels à l’adoption coparentale – suscitent de sérieux doutes quant à la proportionnalité de l’interdiction absolue de l’adoption coparentale qui résulte pour les couples homosexuels de l’article 182 § 2 du code civil (§146).

En guise de conclusion de ce déjà trop long billet, il reste à esquisser les leçons de la décision de la Cour EDH pour la France.  A ce jour, en France, l’adoption de l’enfant du partenaire n’est possible que dans le cadre du mariage, comme dans la majorité des pays du Conseil de l’Europe (24 sur 39. –  §57). Dès lors, il apparait clairement que si le mariage est ouvert aux personnes de même sexe, il sera impossible de leur refuser l’adoption. Il faudra nécessairement ouvrir tout au moins l’adoption coparentale mais aussi l’adoption conjointe comme à tout autre couple marié. Pour certains, le doute était encore permis après l’arrêt Gas et Dubois c. France. Ce n’est plus le cas aujourd’hui. Il est par conséquent étonnant de constater à quel point le très relatif soutien populaire en faveur du projet de loi est largement fondé sur un malentendu voire sur une franche ignorance de son contenu.

Nos voisins allemands devront peut-être prochainement revoir leur législation relative à l’adoption par des personnes homosexuelles. En effet, la Cour constitutionnelle allemande vient d’annoncer qu’elle allait examiner la question de l’adoption par deux personnes de même sexe. Pour mémoire, chaque partenaire peut adopter l’enfant biologique de l’autre, mais pas l’enfant adopté par celui-ci ou celle-ci. La décision de la Cour de Karlruhe, attendue pour le printemps, conduira peut-être à une modification de la loi allemande sur l’adoption. Il sera alors difficile comme en Angleterre de continuer à fermer le mariage alors même que, comme en Angleterre, il a été institué une union civile pour les personnes de même sexe.

Toutes ces discussions menées en France, en Angleterre, devant la Cour EDH ou encore bientôt devant la Cour constitutionnelle allemande illustrent combien tout se tient en matière de droit de la famille et de filiation : adoption et mariage aujourd’hui, AMP prochainement voire mère porteuse à moyen terme. Il est inconcevable de toucher une partie de la matière sans que cela ait des effets sur l’ensemble. C’est une illustration de l’effet domino en matière législative.

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10 commentaires leave one →
  1. mnopq2.0 permalink
    20 février 2013 10 h 50 mi

    commentaire intéressant même si le titre est plutôt inapproprié à mon avis pour soutenir votre argumentation, cette théories des dominos n’ayant pas montré sa pertinence ni dans sa version originale (Viet-nam), ni dans sa reprise inversée par l’administration Bush…
    bref le titre risquerait d’aller à l’encontre de ce que vous cherchez à démontrer !

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    • 20 février 2013 11 h 13 mi

      En fait c’est surtout une allusion à une idée de Philippe Malaurie en droit de la famille… tout se tenant, si on touche à une institution, le reste tombe. Il est vrai que le combat fondamental est déjà quasi perdu depuis quelques années !

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  2. 20 février 2013 22 h 51 mi

    Je suis bien d’accord que la formulation du sondage d’Alliance Vita « peut être contestée », c’est bien le moins qu’on puisse dire …

    Je serais curieux d’avoir le résultat d’un sondage sur la question tout aussi pertinente : « Vous savez qu’actuellement en France, les homosexuels peuvent adopter en tant que célibataires. Dans ces conditions, voulez-vous priver ces enfants du cadre protecteur du mariage et de la famille qu’il permet de fonder ? ».

    Oui les personnes qui répondent aux sondages ne savent pas ce qu’ils approuvent ou ce qu’ils rejettent car ils ne connaissent pas la situation actuelle. Mais mettre en avant un sondage aussi biaisé que celui d’Alliance Vita me paraît un argument de peu de poids.

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    • 20 février 2013 23 h 40 mi

      L’avantage majeure de la question est de montrer que si on fait le lien (nécessaire juridiquement comme le montre l’évolution de la jurisprudence de la Cour EDH) entre mariage et adoption, les français cessent d’être favorables au projet du gouvernement. Et ça, c’est énorme… Ce qui peut être contesté, ce n’est pas ce que votre ironie pointe mais le fait que l’on aurait pu présenter deux séries de questions en opposant différentes séries d’options : 1/ mariage avec ou sans adoption, union civile, statu quo 2/ mariage avec adoption ou union civile ou statu quo. On aurait pu mesurer la différence exacte entre les deux séries, sachant que de toute façon, l’ouverture du mariage sans droit d’adopter est impossible techniquement.
      La question de l’adoption par les célibataires n’a pas de rapport avec la question posée.

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      • Yogi permalink
        21 février 2013 0 h 28 mi

        Et l’avantage majeur de ma question est de montrer que les couples homosexuels adoptent déjà des enfants, qui se trouvent dans une situation défavorable par rapport aux enfants des couples hétérosexuels. Je n’ignore pas que ces situations peuvent être rendues équivalentes à coup d’honoraires d’avocat et de notaire comme l’a montré Koz.
        Donc en effet on aurait pu présenter l’alternative « statu quo » ou « union civile avec adoption et tous les attributs du mariage mais qu’on n’appelle surtout pas mariage » ou « mariage ». J’ignore quels seraient alors les résultats du sondage.

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      • 21 février 2013 10 h 08 mi

        Précisément, ce ne sont pas des couples qui adoptent dans votre cas. C’est très différent juridiquement et du point de vue psy et généalogique.
        Par ailleurs, la rhétorique du fait accompli est assez efficace politiquement mais sans grande valeur (sans parler des chiffres…).

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      • 21 février 2013 10 h 45 mi

        Ce sont bien (dans bon nombre de cas) des couples qui adoptent, mais « clandestinement » puisque précisément ils ne sont pas reconnus comme tels. Cette clandestinité évidemment rejaillit sur les points de vue juridique, psy et généalogique.

        Je suis d’accord que le « fait accompli » n’a pas grande valeur en tant que tel, sauf à légaliser tous les comportements déviants. On en revient donc à la seule question : ce « fait accompli », et sa légalisation, est-il favorable, neutre, ou nuisible pour les enfants, les « parents » et la société ?
        Et là, vis à vis des enfants en tous cas, on en reste me semble-t-il à la lutte d’opinions sans éléments tangibles dans un sens ou dans l’autre.

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