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Opération transparence

9 mai 2013

euroDepuis quelques jours, c’est opération transparence au gouvernement. Cela a commencé avec cette tentative de coup de communication que fut la publication des patrimoines des membres du gouvernement. Tentative car cela n’a rien eu de convaincant. Beaucoup de nos concitoyens ont consulté cette publication motivés par une curiosité plus ou moins malsaine. Les plus mauvais esprit ont été pris d’une inquiétude subite en constatant la médiocrité des patrimoines de ceux qui sont chargés de gérer le pays. Et surtout, à tort ou à raison, presque personne n’y croit. Il était temps de passer aux choses sérieuses ce qui peut impliquer deux voies : soit changer la nature humaine pour rendre tout le monde honnête même lorsqu’on est responsable politique ; soit légiférer. On ne saurait blâmer le gouvernement d’avoir choisi la seconde branche de l’alternative. Le programme législatif porte aussi bien sur la transparence de la vie publique à strictement parler que sur la lutte contre la délinquance financière et la fraude fiscale en générale.

Un Projet de loi organique relatif à la transparence de la vie publique (PPLO transparence) complété par un Projet de loi relatif à la transparence de la vie publique (PPL transparence) ont été présentés le 24 avril dernier. En réalité, si la loi organique est supérieure à la loi ordinaire, l’essentiel se trouve dans ce dernier texte. On notera toutefois la création d’une nouvelle incompatibilité dans la loi organique : seront inéligibles comme députés les personnes qui exercent une fonction de conseil (PPLO transparence, art. 2). C’est une des suites absurdes de l’affaire Cahuzac : un ministre médecin a fraudé et menti donc on interdit aux avocats d’affaire d’être députés… Comprenne qui pourra.

Dans la proposition de loi ordinaire, il est prévu notamment d’imposer le principe du déport qui impose aux membres du Gouvernement mais aussi aux titulaires de fonctions exécutives locales et aux membres des autorités administratives indépendantes se trouvant dans une situation de conflit d’intérêts de s’abstenir de prendre part à l’affaire ou à la décision en cause (PPL transparence, art. 2). Il est également prévu que les membres du gouvernement devront déposer une déclaration de situation patrimoniale et une déclaration d’intérêts, dès leur nomination, ainsi qu’à l’occasion de tout changement substantiel de leur patrimoine ou des intérêts qu’ils détiennent (PPL transparence, art. 3). Dans la plupart des cas, une telle déclaration aura toutefois déjà été déposée car les ministres sont souvent des élus soumis, en particulier pour les députés, à l’article LO 135-1 du Code électoral. Et comme toute bonne réglementation doit avoir son autorité de contrôle, la loi crée la Haute autorité de la transparence de la vie publique (PPL transparence, art. 4 et 12). En réalité, cette institution existait déjà sous le nom de Commission pour la transparence financière de la vie politique mais Haute autorité, ça fait tout de même mieux ! Et puis quand on ne peut pas créer quelque chose de tout à fait nouveau, on change le nom de ce qui existe déjà… C’est un classique du genre.

Le code pénal, le code électoral et le code général des impôts sont par ailleurs modifiés afin que les responsables politiques puissent être condamnés à une peine d’inéligibilité définitive en cas d’infractions portant atteinte à la moralité publique, comme la corruption ou le trafic d’influence, la fraude électorale ou la fraude fiscale (PPL transparence, art. 19). Cette disposition serait insérée dans un nouvel article 131-26-1 du Code pénal :

Art. 131-26-1. – Dans les cas prévus par la loi, la peine d’inéligibilité mentionnée au 2° de l’article 131-26 peut être prononcée à titre définitif ou pour une durée de dix ans au plus à l’encontre d’un membre du Gouvernement, du titulaire d’un mandat conféré par le suffrage universel, d’un emploi à la décision du Gouvernement auquel il est pourvu par décret en conseil des ministres ou d’une fonction de directeur du cabinet d’un membre du Gouvernement.

Jusqu’à maintenant la peine complémentaire d’inéligibilité était plafonnée à 10 ans. Le passage à l’inéligibilité à vie que beaucoup ont demandé dès la révélation des mensonges de M. Cahuzac n’est pas si évidente à mettre en place qu’il n’y parait. Il y a d’abord une contrainte constitutionnelle : la peine ne peut être automatique. Le Conseil constitutionnel a eu l’occasion récemment d’affirmer que (Décision n° 2010-6/7 QPC du 11 juin 2010)

le principe d’individualisation des peines qui découle de cet article implique que la peine emportant l’interdiction d’être inscrit sur une liste électorale et l’incapacité d’exercer une fonction publique élective qui en résulte ne puisse être appliquée que si le juge l’a expressément prononcée, en tenant compte des circonstances propres à chaque espèce

La proposition actuelle a sagement évité cet écueil en n’optant pas pour une peine automatique mais pour la technique de la peine complémentaire. Il reste qu’au plan de la politique pénale, l’insertion dans notre arsenal répressif d’une peine perpétuelle pour un délit peut laisser dubitatif. Faut-il admettre pour un délit, ce qui n’est pas prévu pour les plus graves des crimes ? Sans doute faudrait-il prévoir une possibilité de réhabilitation afin de permettre une levée de l’inéligibilité ; ce qui n’est pas prévu pour l’instant (V. également les propositions de Transparency-france).

L’autre volet de la réforme en cours ne vise pas seulement le monde politique. Un Projet de loi relatif à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière (PPL fraude fiscale)a été déposé le 25 avril dernier. Il est complété par un autre texte relatif à la création d’un parquet financier à compétence nationale qui nécessite l’adoption d’une loi organique (PPLO parquet. –  Conseil des ministres du 7 mai 2013).

La lutte contre la fraude fiscale est un enjeu politique majeur et non pas simplement une nécessité juridique ou morale. La fraude fiscale est une marque d’incivisme et remet en cause l’un des fondements de l’État moderne. Et oui… rien que cela. En effet, le consentement à l’impôt et la création d’impôt permanent sont à l’origine de l’État tel que nous le connaissons. Se soustraire à l’impôt met ainsi en cause le consentement donné par l’intermédiaire des représentants de la nation. On comprend dès lors que la lutte contre la fraude fiscale se soit vu reconnaître une force tout à fait particulière. Elle a d’abord été élevée au rang « des exigences constitutionnelles » assurant la conciliation avec le principe de la liberté individuelle (Cons. const., déc. n° 84-184 DC, 29 déc. 1984) avant d’être définie  comme un « objectif de valeur constitutionnelle qui découle nécessairement de l’article 13 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen » (Cons. const., déc. n° 99-424 DC, 29 déc. 1999, L. fin. 2000. –  Cons. const., déc. n° 2011-165 QPC, 16 sept. 2011, Sté Heatherbrae LTD).

 Pour mémoire, la fraude fiscale est définie à l’article 1741 du Code général des impôts :

quiconque s’est frauduleusement soustrait ou a tenté de se soustraire frauduleusement à l’établissement ou au paiement total ou partiel des impôts visés dans la présente codification, soit qu’il ait volontairement omis de faire sa déclaration dans les délais prescrits, soit qu’il ait volontairement dissimulé une part des sommes sujettes à l’impôt, soit qu’il ait organisé son insolvabilité ou mis obstacle par d’autres manœuvres au recouvrement de l’impôt, soit en agissant de toute autre manière frauduleuse, est passible, indépendamment des sanctions fiscales applicables, d’une amende de 500 000 € et d’un emprisonnement de cinq ans.

Bien que cela ne soit pas toujours facile de faire la différence entre les notions, la fraude fiscale se distingue de l’optimisation fiscale et la simple habileté.

La lutte contre la fraude fiscale n’est évidemment pas une nouveauté. Le précédent gouvernement avait déjà adopté un certain nombre de mesures en ce sens. La  loi de finances rectificatifs de 2009 avait ainsi octroyé à certains agents de l’administration fiscale des prérogatives judiciaires sous la direction et le contrôle de l’autorité judiciaire (L. fin. rect. 2009, n° 2009-1674, 30 déc. 2009, art. 23). Un décret n° 2010-1318 du 4 novembre 2010 avait ensuite institué la brigade nationale de répression de la délinquance fiscale. D’une certaine façon, mais il ne faut sans doute pas le dire, l’action actuelle est dans le prolongement de ce qui se faisait déjà, et toujours avec un succès très relatif (on verra pourquoi plus bas).

La PPL fraude fiscale contient une série de dispositions plus ou moins techniques visant à renforcer l’efficacité de la lutte contre la fraude fiscale. Elle tend à augmenter le chances de poursuites efficaces en étendant par exemple les compétences de la brigade nationale de répression de la délinquance fiscale. La loi crée un nouvel article 2-22 dans le code de procédure pénale permettant à des associations agréées de lutte contre la corruption d’exercer les droits de la partie civile. C’est une innovation remarquable même si elle reste typique de la conception française de l’action des associations (la nécessité de l’agrément reste discutable mais c’est une autre question). Il faut noter aussi la création d’une nouvelle circonstance aggravante de fraude fiscale : le fait de la commettre en bande organisée, ou en ayant recours à des comptes bancaires ou des entités détenus à l’étranger ou au moyen de certaines manœuvres (falsification, interposition d’entité fictive ou artificielle…) permettra une répression plus sévère. Cela va de pair avec un renforcement de la lutte contre le blanchiment et les montages financiers frauduleux. La loi renforce également l’efficacité des dispositifs de saisies et confiscations des avoirs illicites.

Le dernier texte présenté concrétise le projet annoncé après les aveux de M. Cahuzac par notre Président de la République. L’annonce avait été un peu moqué car l’idée d’un parquet spécialisée était tellement peu nouvelle qu’elle était déjà mise en œuvre depuis quelques années ! Le projet a été précisé pour faire apparaître un nouveau type de parquet à compétence nationale. Le communiqué de presse décrit ainsi le champ d’intervention de ce procureur financier :

Ce procureur sera compétent, d’une part, pour l’ensemble des infractions dites d’atteintes à la probité, comme la corruption, le trafic d’influence, la prise illégale d’intérêts, la violation de l’interdiction faite par le code pénal aux fonctionnaires de rejoindre à l’issue de leurs fonctions une entreprise avec laquelle ils avaient été en relation du fait de ces fonctions, le favoritisme, les détournements de fonds publics et, d’autre part, pour la fraude fiscale, lorsque ces infractions auront un certain degré de complexité, au regard de l’importance du préjudice causé, de leur dimension internationale ou de la spécificité des techniques de fraude utilisées.

Les pôles économiques et financiers compétents pour la délinquance économique et financière de grande complexité, trop nombreux et insuffisamment spécialisés, seront supprimés. La réforme peut paraître un peu étonnante d’autant que l’on a créé il y a quelques années des juridictions inter-régionales spécialisées (JIRS) regroupent des magistrats du parquet et de l’instruction possédant une expérience en matière de lutte contre la criminalité organisée et la délinquance financière dans des affaires présentant une grande complexité. L’apport de la nouvelle organisation n’est donc pas évidente. Des moyens importants sont prévus mais certains doutent déjà que la justice soit réellement en mesure de dégager rapidement 50 magistrats compétents dans ces affaires complexes…

Fondamentalement, les vrais obstacles ne sont pas levés. D’une part, la lutte contre la délinquance financière et la fraude fiscale implique également une réflexion plus poussée sur les montages frauduleux voire la question de la personnalité morale (V. les travaux de C. Cutajar et de son GRASCO). D’autre part, le fameux « verrou de Bercy » reste en place. En effet, en matière de fraude fiscale, l’article 228 du Livre des procédures fiscales prévoit, en substance, que les poursuites ne peuvent être engagées que sur plainte préalable du ministère de l’économie, ou plus précisément du budget (ce qui est cocasse quand on pense à une affaire récente). Le parquet semble rester libre, une fois saisi, de poursuivre ou non mais il est fondamentalement dans la dépendance de la décision de Bercy. Il apparait assez clairement que cette partie de la réforme en cours est totalement inaboutie. On comprend que les magistrats aient déjà manifesté leur doute à l’égard de cette réforme. Le travail parlementaire sera décisif. Des députés socialistes ont annoncé leur volonté de faire sauter ce fameux verrou…

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