République 1 – Dieudonné 0 ou pourquoi le Conseil d’Etat n’a pas enterré la liberté d’expression

Il est parfois bien difficile d’aborder certains sujets avec mesure et raison. Il est désormais évident que l’affaire dite Dieudonné relève de cette catégorie. Il est amusant de voir à quel point chacun a une opinion bien tranchée sur la question. Pour être franc, j’ai changé d’avis au moins trois ou quatre fois en 48h… Il est donc très délicat de prendre le clavier après plus de deux mois d’absence et alors que des tâches urgentes nécessaires à la survie de l’humanité m’appellent ailleurs. Ce que je vais tenter ici n’est finalement qu’une brève synthèse des idées exposées à propos de la première ordonnance du Conseil d’Etat rendue dans cette affaire le 9 janvier 2014 (V. également la deuxième en date du 10 janvier 2014). Je dis bien idées ; j’oublie les invectives et autres insultes qui fusent parfois un peu vite. Pour faire simple, la décision du conseil d’Etat n’est pas un revirement de jurisprudence valant faire-part de décès de la liberté d’expression mais une réponse à une situation très particulière (V. S. Sur sur LLC). Ceci dit, il ne faut pas négliger les innovations de cette décision qui n’a rien de banal.

Tout d’abord, l’ordonnance du Conseil d’Etat n’a rien d’un revirement. Certains pleurent déjà sur feu la jurisprudence Benjamin. Pour mémoire, dans une décision de 1933, le Conseil d’Etat a annulé les arrêtés du maire de Nevers qui prétendait interdire les conférences de René Benjamin. Celui-ci était un écrivain connu et un conférencier réputé. Prix Goncourt en 1915, il a intégré l’Académie du même nom grâce à Léon Daudet en 1938 avant de devenir un des soutiens de Pétain pendant la Seconde Guerre mondiale. Il était aussi un critique virulent de l’enseignement laïc. Face à la menace d’une contre manifestation des instituteurs laïcs, le maire de Nevers, Emile Périn (membre du Parti d’Unité prolétarienne !), soutenait que les conférences de Benjamin risquaient de troubler l’ordre public. Le Conseil d’Etat a annulé les arrêtés d’Emile Périn au motif que « l’éventualité de troubles, alléguée par le maire de Nevers, ne présentait pas un degré de gravité tel qu’il n’ait pu, sans interdire la conférence, maintenir l’ordre en édictant les mesures de police qu’il lui appartenait de prendre ». Cette décision est souvent comprise aujourd’hui comme une décision protectrice de la liberté d’expression et de réunion. En réalité, ainsi que le rappelle opportunément mon ami et néanmoins collègue Frédéric Rolin (dont une bonne partie de ce billet reprend les idées), l’arrêt Benjamin constituait un encadrement de la liberté d’expression. En effet, certains auteurs, à la suite de la loi de 1881, avaient pu penser que la liberté d’expression était un droit si fondamental qu’il échappait à tout contrôle administratif préalable. Autrement dit, ce qu’on appelle la police administrative aurait été sans compétence en la matière. L’idée est séduisante mais le Conseil d’Etat l’a clairement écartée en 1933. De l’arrêt Benjamin, nous ne retenons d’ordinaire que le résultat : les arrêtés étaient illégaux et les conférences ont pu se tenir (semble-t-il…). En réalité, l’apport de cette décision est ailleurs : la liberté d’expression peut faire l’objet de mesure de police administrative (V. K. Weidenfeld, L’affirmation de la liberté d’expression : une œuvre de la jurisprudence administrative : RFDA 2003, p. 1274). De ce point de vue, la décision du Conseil d’Etat se situe dans le cadre inauguré par l’arrêt Benjamin.

Ceci étant rappelé, il faut ajouter que la conception de la police administrative notamment en matière de liberté d’expression n’a pas été figée par l’arrêt Benjamin. D’une part, le contrôle de la liberté d’expression a été confirmé par la suite. Il n’a pas toujours permis de justifier les atteintes que les détenteurs du pouvoir de police prétendaient apporter à la liberté d’expression mais certains exemples d’interdiction sont bien connus (CE, 18 déc. 1959, Société Les Films Lutétia). Il n’est donc pas exact de prétendre que l’ordonnance du 9 janvier 2014 serait une forme de revirement de jurisprudence.

D’autre part, une autre évolution notable a porté sur la notion d’ordre public. En 1933, l’enjeu était d’éviter les manifestations voire les violences que pouvaient susciter les conférences de René Benjamin. C’est ce qu’on appelle l’ordre public extérieur et matériel. Ce n’est plus la seule composante de l’ordre public, et cela n’a peut être jamais été la seule (F. Rolin). En l’espèce, la dignité de la personne humaine est appelée au soutien de la décision. Depuis la décision du 27 octobre 1995 Commune de Morsang sur Orge, dans l’affaire dite du lancé de nain, le Conseil d’Etat fait expressément de la dignité humaine une composante de l’ordre public (CE 27 octobre 1995, Commune de Morsang sur Orge). L’ordre public est donc non seulement matériel mais aussi immatériel : même si dans l’affaire de 1995, il y avait une atteinte physique à la personne, ce qui est protégé, la dignité de la personne, est bien immatériel. L’invocation de la dignité, en l’espèce, pour justifier l’interdiction du spectacle litigieux n’est donc pas une nouveauté. Certains pourront trouver à redire au fondement évoqué : le Conseil d’Etat vise « les valeurs et principes, notamment de dignité de la personne humaine, consacrés par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et par la tradition républicaine ». En réalité, la dignité n’est pas, à proprement parler, consacrée : elle est la matrice des droits fondamentaux.

L’ordonnance du Conseil d’Etat trouve donc bien sa place dans le cadre d’une jurisprudence certes peu fournie mais bien établie (on notera avec plaisir l’absence de toute référence à la circulaire du Manuel Valls). Elle ne rompt pas le fil de l’histoire écrite par le juge administratif depuis plus de 80 ans même si elle constitue le dernier rebondissement remarquable ! Frédéric Rolin va jusqu’à dire que la décision du 9 janvier est logique. Denys de Béchillon refuse quant à lui de voir dans cette ordonnance une décision politique. En réalité, il y avait sans doute d’autres façons de juger cette affaire : l’appel à la logique est en partie rhétorique et il faut le comprendre comme l’affirmation d’une certaine suite dans la jurisprudence administrative, une sorte de cohérence narrative. Quant à l’absence de caractère politique, on peut effectivement soutenir que la décision n’est pas politique si on entend par politique que la décision serait arbitraire. Comme toute décision de justice, l’ordonnance du Conseil d’Etat est contestable et en partie déterminée par des considérations non juridiques ; elle n’en devient pas arbitraire.

Est-elle pertinente pour autant ? N’est-ce pas un insidieux contrôle du pré-crime qui se met en place ? L’interdiction n’est-elle pas une mesure disproportionnée ? Ne fait-on pas de Dieudonné un martyr de la liberté d’expression ? Pour être sincère, j’attache énormément d’importance à la liberté d’expression. Même pour les spectacles très déplaisants qui ont pu porter atteinte à mes convictions religieuses, comme nous en avons connu quelques uns ces derniers temps, je ne pense pas qu’il soit pertinent de chercher à en obtenir l’interdiction. Je suis hostile fondamentalement à la censure. Pour reprendre la formule de Malraux, à propos de la liberté de l’artiste et de la censure :

La liberté n’a pas toujours les mains propres, mais il faut choisir la liberté…

La liberté d’expression suppose donc que, en principe, nous devons laisser les personnes s’exprimer et, ensuite, seulement en cas d’abus, sanctionner. C’était ce raisonnement que j’avais tendance à appliquer en l’espèce. En réalité, à la réflexion, il me semble que la position du Conseil d’Etat est sans doute la plus sage dans les circonstances présentes qui sont tout à fait particulières. Tout d’abord, il ne me semble pas qu’on soit face à une forme de sanction anticipée de l’infraction, une forme liberticide de prévention. Si l’affaire porte bien sur un spectacle, il ne faudrait pas négliger qu’il s’agit d’une tournée et que le contenu du spectacle est connu. N’en a-t-on pas assez entendu et vu pour juger de la gravité du propos ? Il ne semble pas qu’il s’agisse d’un nouveau spectacle et son contenu est suffisamment scandaleux pour justifier une réaction sans attendre qu’il sorte une nouvelle fois ses horreurs. L’antisémitisme n’est pas une opinion banale, un discours comme les autres. Le caractère tout à fait particulier de l’affaire justifie une solution particulière. Cela me coute énormément de le reconnaitre, tant je suis loin de partager les opinions de l’auteur, mais je ne peux qu’adhérer à ce que dit Denys de Béchillon :

L’ordonnance ne se saisit pas de Dieudonné comme d’un humoriste banal, dans un spectacle banal, dans un contexte banal. Elle s’empare de son spectacle à l’expérience d’une période très longue, de présence médiatique intense dont il est avéré qu’elle a un contenu très problématique et très constant, au cours de laquelle de nombreuses condamnations pénales ont été prononcées, etc. Nous sommes très loin du traitement d’un dérapage exceptionnel, et très loin aussi du procès d’intention. On peut penser qu’il y a un système, et c’est ce système que le Conseil d’Etat permet d’appréhender.

Interdire ne serait pas une solution adaptée ? Faudrait-il alors le laisser proférer ses prétendues blagues au risque de créer un sentiment d’impunité ? Il est vrai qu’on peut s’étonner de constater que les nombreuses sanctions prises à l’encontre de Dieudonné soient largement restée inefficaces. Il faudrait en effet commencer par là au lieu d’instrumentaliser le droit au service de la communication politique. Reconnaître cette faiblesse de l’action publique n’interdit pas d’approuver aussi dans les circonstances présentes la décision prise par le Conseil d’Etat. Au regard des circonstances d’espèce, il ne me semble pas que la décision d’interdiction soit disproportionnée mais il faut admettre que la proportionnalité est souvent appréciée de manière un peu subjective et que les préjugés peuvent jouer. La mesure me semble toutefois d’autant plus justifiée que l’atteinte à l’ordre public touche à la composante immatérielle de celui-ci. En effet, lorsqu’on craint une manifestation ou des heurts, l’autorité de police peut effectivement mobiliser des forces pour contenir ce risque de troubles matériels. Certains ont ainsi ironisé sur la faiblesse des forces de l’ordre actuelles qui n’auraient pas pu suffire à éviter les troubles suscités par le spectacle litigieux… En réalité, dans la mesure où le trouble est lui-même immatériel, on ne voit pas bien comment le prévenir de manière plus proportionnée qu’en faisant obstacle au déroulement du spectacle. Voulait-on placer un représentant du maire sur scène ou à la régie de façon à couper immédiatement Dieudonné lorsqu’il commencerait à « déraper » ? Tout au plus peut-on relever que le juge n’a pas été convaincu par les allégations selon lesquelles les propos répréhensibles ne seraient pas repris dans le spectacle de Nantes. Le juge ne peut imposer des coupures mais il pourrait tenir compte des coupures proposées. En l’espèce, il ne l’a pas fait car cette allégation n’écartait pas suffisamment le risque de troubles.

Il reste qu’il ne faut pas nier l’originalité de la décision. Sans doute pour grossir le trait et répondre aux vives critiques dirigées contre le Conseil d’Etat, certains auteurs ont tenté de banaliser la décision. Il faut toutefois bien reconnaître qu’elle présente une certaine originalité. D’une part, on n’a jamais vu, de mémoire d’administrativiste (que je ne suis pas), le Conseil d’Etat se prononcer dans la journée ! Certains se plaignent de ce qu’ils appellent de la précipitation ; si la décision avait été rendue dans trois mois, les mêmes auraient critiqué la lenteur de la justice et l’inutilité de la décision ! C’est tout à fait nouveau mais est-ce contestable pour autant ? Je ne le pense pas.

D’autre part, la motivation de la décision présente tout de même une originalité même si elle est pour l’essentiel dans le prolongement de la jurisprudence passée. La principale originalité réside sans doute dans la référence faite à des propos « de nature à mettre en cause la cohésion nationale ». Nombreux sont ceux qui ont ironisé sur cette partie de la décision. En réalité, elle me semble assez justifiée (V. également Denys de Béchillon). Cette référence doit se comprendre en lien avec la référence à l’avis du Conseil d’Etat Hoffman-Glemane de 2009 relatif à la responsabilité de l’Etat et de la SNCF dans la déportation des juifs pendant la Seconde Guerre mondiale (CE, avis, 16 février 2009). Dans cet avis, le Conseil d’Etat a notamment relevé que « [e]n rupture absolue avec les valeurs et principes, notamment de dignité de la personne humaine, consacrés par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et par la tradition républicaine, ces persécutions antisémites ont provoqué des dommages exceptionnels et d’une gravité extrême ». La restauration républicaine et la tradition qui s’est constituée petit à petit après la guerre, ont en réalité fait de la lutte contre l’antisémitisme un élément de notre culture politique et sans doute de notre identité constitutionnelle. Le Conseil d’Etat peut donc légitimement affirmer que les propos antisémites de Dieudonné portent atteinte à cet élément constitutif du pacte sur lequel nous avons bâti notre République. Si cette motivation se comprend, on ne peut en nier l’originalité. Elle me semble, en outre, inviter à limiter la portée de la décision aux propos antisémites et non à toutes les discriminations (V. en sens contraire F. Rolin).

Pour conclure, l’affaire sera-t-elle portée devant la Cour européenne de droits de l’homme ? La réponse ne fait guère de doute : la Cour EDH sera saisie de la question. Quant à la réponse qu’elle y apportera, je suis un peu étonné d’entendre et de lire si souvent que la Cour EDH sanctionnera cette atteinte à la liberté d’expression. Personnellement, j’ai un gros doute. La Cour a en effet développé une jurisprudence particulière relative à ce qu’on appelle les discours de haine (hate speach. –  V. la fiche thématique de la Cour EDH sur le sujet). La Cour a ainsi jugé que

la tolérance et le respect de l’égale dignité de tous les êtres humains constituent le fondement d’une société démocratique et pluraliste. Il en résulte qu’en principe on peut juger nécessaire, dans les sociétés démocratiques, de sanctionner voire de prévenir toutes les formes d’expression qui propagent, incitent à, promeuvent ou justifient la haine fondée sur l’intolérance (y compris l’intolérance religieuse), si l’on veille à ce que les « formalités », « conditions », « restrictions » ou « sanctions » imposées soient proportionnées au but légitime poursuivi… (Cour EDH, 6 juillet 2006, Erkaban c/ Turquie, §56)

C’est notamment sur ce fondement que la Cour EDH a pu juger irrecevable, la requête de Garaudy en 2003 (Cour EDH, 24 juin 2003, Garaudy c/ France, irrecevabilité). Le discours antisémite est fondamentalement contraire aux valeurs de la Convention EDH. Les auteurs de tels discours ne sont donc pas bien venus devant la Cour EDH pour se plaindre d’une violation de la liberté d’expression. La jurisprudence est toutefois relativement mesurée même si elle aboutit parfois à des résultats contestables (V. not. Cour EDH, 9 juillet 2013, Vona c/ Hongrie, jugeant conforme à l’article 11 de la CEDH (liberté d’association et de réunion) la dissolution d’un groupement d’extrême-droite et anti-roms). Il est donc impossible de prédire avec certitude que la Cour EDH sanctionnera la France ; il est même, à mon humble avis, assez vraisemblable que ce ne soit pas le cas.

Comme d’autres, je suis donc porté à penser que cette décision est une réponse possible, et non la pire, à des circonstances très particulières. Ne jouons pas à nous faire peur ! Qu’est-ce qui est le plus dangereux ? La banalisation du discours antisémite à quelques mois de l’entrée dans le domaine publique de Mein Kampf ? ou une mise en œuvre dans un cas peu banal des pouvoirs de police du maire ? Dans quelle société voulons-nous vivre ? Celle que nos parents et nous-mêmes avons bâti depuis 1945 ou celle fantasmée par Dieudonné, Soral et consorts ?