Sexless in the city ?

Alors que le débat sur le genre commence à peine, la presse nous assomme avec un scoop mondial : en Australie, le pays des dingos, une personne vient d’être reconnue « pour la première fois au monde » comme étant de sexe neutre ou plus précisément sans sexe. Bref, c’est sexless in the city (ici par exemple). Cette annonce rend compte d’une décision de la Cour d’appel de Nouvelle Galle du Sud qui a reconnu à Norrie May-Welby le droit de ne plus être désigné soit comme homme soit comme femme dans les actes d’état civil. Norrie est né homme il y a 52 ans mais a subi une opération dite de réassignation sexuelle en 1989 de manière à lui donner l’apparence d’une femme : cela impliquait la castration et la création d’un vagin « semi-fonctionnel ». Malgré cela l’ambiguïté de sa relation à son propre sexe ne lui a pas paru résolue ce qui l’a conduit à demander que son état civil soit modifié afin d’apparaître comme « non specific » (non spécifié). Sa demande a semblé admise pendant un premier temps avant qu’on ne lui signifie que c’était le résultat d’une erreur. Norrie a alors saisi les tribunaux prétendant ne se reconnaître ni homme, ni femme :

Norrie submitted to this Court that on the findings of fact upon which the matter proceeded in the Tribunal and before the Appeal Panel she did not identify as either male or female.

Juridiquement, la question était donc de savoir s’il était possible à une personne transsexuelle opérée de demander à ne plus être désignée dans son état civil comme homme ou femme. Norrie prétendait que si le changement de sexe implique d’abandonner son sexe masculin, il n’impliquait pas nécessairement de rejoindre le sexe dit opposé, à savoir le sexe féminin. Du point de vue du droit australien (pour ce que j’en comprends), cela supposait une interprétation originale du Births, Deaths and Marriages Registration Act 1995 modifié notamment par le Transgender (Anti-Discrimination and Other Acts Amendment) Act 1996 en particulier de l’article 32DC Pt5 de l’Act qui ne fait effectivement pas référence au « sexe réassigné »:

32DC Decision to register change of sex

(1) The Registrar is to determine an application under section 32DA by registering the person’s change of sex or refusing to register the person’s change of sex.

(2) Before registering a person’s change of sex, the Registrar may require the applicant to provide such particulars relating to the change of sex as may be prescribed by the regulations.

(3) A registration of a person’s change of sex must not be made if the person is married.

Pour répondre à cette question, le juge australien s’est livré à un travail d’interprétation sur la dichotomie homme-femme. Dans son analyse, l’importance du langage mais aussi de sa malléabilité est frappante dans la motivation de la décision (V. not. §176). Pour le juge, l’évolution de la médecine, de la psychologie et du droit laisse entendre que la dichotomie sexuelle a fait son temps :

The medical, psychological and social developments relating to sexual identity reflected in the literature, case law and dictionary definitions and the statutory changes over the last two decades discussed above, evidence an increasing understanding, not only in science and medicine but also in the law and in other professional disciplines, that sexual identity is not dependent solely upon physical characteristics and is not necessarily unambiguous (§182).

Il en déduit que le terme sexe ne recouvre pas uniquement la division binaire entre male et female, homme et femme et que, par conséquent, il est possible d’inscrire à l’état civil un sexe autre à l’issue d’une procédure de changement de sexe (§200). Cependant, le juge a renvoyé l’affaire devant une juridiction dit administrative afin de trancher la question au fond. Cela ne l’a pas empêché de faire une observation sur la façon dont le tribunal aura à aborder cette question. En effet, la mention « non specific » n’est sans doute pas en elle-même une identité sexuelle : ce serait même en réalité un non sexe, ne remplissant donc pas les exigences légales (§202). C’est pour cela qu’à strictement parler la demande de Norrie d’apparaître sexless n’a sans doute pas de sens juridique, même pour le juge australien. Il faudra donc trouver une nouvelle désignation pour Norrie : androgyne, intersexuel, transgenre…

Au-delà de sa dimension strictement juridique, cette affaire ne peut que susciter la réflexion. D’abord, il est nécessaire de revenir rapidement sur la première mondiale qu’elle constituerait. C’est un truc journalistique et rien d’autre. En réalité, selon des modalités variables la reconnaissance d’une troisième catégorie entre homme et femme a déjà été instituée. L’Australie délivre déjà depuis 2011 des passeports avec une troisième case à côté de femme et homme pour les personnes transsexuelles, opérées ou non. Les Hijras indiens , qui constituent une catégorie particulière de transsexuels ont également obtenu que leur carte d’électeur mentionne transsexuel et non plus homme ou femme. Leurs homologues pakistanais ont obtenu de leur Cour suprême la modification de leur papier d’identité. On pourra toutefois constater à la lecture de la littérature que ces personnes transgenres sont loin de nager dans le bonheur et que la reconnaissance juridique de leur particularité tend à permettre la protection de victimes de terribles violences.

Cette décision est ensuite la traduction d’un mouvement important, rattaché au queer et donc à une certaine utilisation des études de genre. Je crains malheureusement d’avoir de nombreuses occasions d’y revenir prochainement, aussi je  me contenterai d’être assez bref ici. L’idée qu’il n’y a pas que deux sexes mais trois, quatre, cinq ou plus est une idée qui remonte pour son affirmation la plus nette à une vingtaine d’années. Notez bien qu’il ne s’agit pas seulement de dire qu’il y a plusieurs genres, à distinguer du sexe : non, il s’agit bien d’affirmer que le sexe lui-même est pour l’essentiel une construction lorsqu’on prétend qu’il est binaire et non ambigu. La critique de cette approche binaire a été l’œuvre (si j’ose dire) d’Anne Fausto-Sterling dont on vient d’éditer en français Les cinq sexes (Les cinq sexes. Pourquoi mâle et femelle ne sont pas suffisants : Payot 2013, édité en anglais en 1993). Partant de l’analyse des cas d’hermaphroditisme (stratégie classique des cas limites), elle prétend que le dimorphisme sexuel absolu est un mythe et que la dichotomie qu’on en déduit est erronée. A partir de là, elle soutient que le sexe est un continuum dont masculin et féminin ne seraient même pas les extrémités. L’anatomie et la configuration des organes génitaux seraient ainsi inaptes à définir le sexe de la personne, la procréation étant dans le même mouvement totalement marginalisée. A. Fausto-Sterling revendique, en conséquence, l’effacement de la mention du sexe sur les documents officiels (p. 91. –  C’est une des revendications de D. Borillo en France qui entend ainsi remettre en cause la matrice hétérosexuelle du droit : not. D. Borillo, Le sexe et le droit : de la logique binaire des genres et la matrice hétérosexuelle de la loi : Jurisprudence. Revue critique, 2011, p. 263). Cette trop rapide présentation suffit à comprendre ce que doit le juge australien à ce mouvement.

Enfin, il faut conserver à l’esprit que le jugement australien met en cause la notion même d’état civil. Cela n’apparaît sans doute pas aussi flagrant dans un environnement de common law mais une telle décision lance la personne dans un grand vide identitaire. Le sujet, et en particulier le sujet de droit, ne flotte pas dans le néant de l’indétermination, porté par ses seuls désirs : il est un sujet (sub jectum, mis sous, sous mis, soumit…) dont l’identité est garantie par une instance ultime : l’État pour nous et pas mal d’autres peuples, la religion pour d’autres. La démonstration de cette idée est au cœur de l’œuvre de Pierre Legendre et est également très bien exprimée par Alain Supiot :

Chez nous comme ailleurs, il n’est pas de « je » possible sans une instance garante du « je », ou pour le dire en termes juridiques, sans une instance garante de l’état de personnes. Nul ne peut donc décider souverainement de sa filiation, de son sexe ou de son âge (A. Supiot, Homo juridicus. Essai sur la fonction anthropologique du droit : Seuil 2005, coll. Point 2009, p. 58, v. aussi p. 68-69).

Sans cette garantie, c’est la déraison qui guette. Le droit devrait être un instrument de la raison mais il semble que le juge australien l’entendait autrement.