Le transsexualisme et les droits fondamentaux

Autant le dire tout de suite, voici un billet qui va mécontenter à peu près tout le monde. Le sujet est difficile souvent douloureux et ne peut être épuisé en un billet de blog. Pourtant, la question du transsexualisme soulevée par le dernier avis de la Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH) et les réactions qu’il a suscitées méritent sans doute qu’on y consacre quelques instants sans se laisser emporter par le réflexe polémique ou idéologique. Avant de hurler à l’intégration de la théorie du genre (promue récemment au rang d’idéologie), peut-être faut-il revenir à la source.

La CNCDH a été saisie au début de l’année par le Mmes Taubira et Vallaud-Belkacem pour réfléchir, d’une part, sur « la définition et la place de « l’identité de genre » dans le droit français » et, d’autre part, sur « les conditions de modification de la mention du sexe dans l’état-civil ». Comme le relève la CNCDH, ces deux questions sont liées mais bien distinctes. Il ne faudrait donc pas trop rapidement faire un amalgame qui risquerait d’obscurcir un débat difficile. Ce n’est pas la même chose de savoir s’il faut modifier, et dans quel sens, notre législation pour introduire la notion d’identité de genre et de s’inquiéter du sort des personnes transsexuelles.

Le propos de la CNCDH est d’abord d’inviter le législateur français à introduire la notion d’identité de genre dans notre droit. Le point de départ de la réflexion est le constat de l’ambiguïté de la notion d’identité sexuelle. Celle-ci a été consacrée par la loi n° 2012-954 du 6 août 2012 qui a notamment inséré dans l’article 225-1 du Code pénal l’infraction de discrimination à raison de l’identité sexuelle. En réalité, ce qui était visé ce n’était pas la discrimination à raison du sexe, déjà incriminée, ou à raison des pratiques sexuelles (ce qu’on appelle l’orientation sexuelle), également déjà réprimée, mais bien la discrimination touchant les personnes souffrant de transsexualisme. Selon la CNCDH, il serait dès lors préférable de ne pas faire mention du sexe mais de l’identité de genre afin de bien marquer que l’on renvoie à une dimension psychologique, de ressenti, et de non biologique :

la transidentité est une question d’identité et non de sexualité

D’un point de vue technique, la précision serait sans doute justifiée. Il ne s’agit pas d’une consécration généralisée de la notion de genre, voire d’une éventuelle théorie du genre. S’il est permis (est-ce encore permis d’ailleurs ?) d’être réservé sur le développement désordonné du principe de non discrimination, au détriment du véritable principe d’égalité, il faut tout de même admettre que la proposition de la CNCDH a une portée plus limitée qu’on ne le dit parfois. Et il n’est pas sûr que beaucoup oseront affirmer qu’il est légitime de refuser un travail ou un logement à une personne transsexuelle ou de la licencier par exemple. Cela ne veut pas dire qu’il faut renoncer à la réflexion voire à la controverse lorsqu’il s’agit d’études de genre. Il serait beaucoup plus contestable à mon avis de modifier l’état civil pour y intégrer la notion de genre. Mais c’est une autre histoire…

Sur le second point, la CNCDH propose de réviser les conditions de changement de sexe. Le transsexualisme est un syndrome, une pathologie reconnue par l’OMS dans sa classification dite CIM10 (classé parmi les troubles de la personnalité et du comportement chez l’adulte, rubrique trouble de l’identité sexuelle). Cette qualification fait l’objet de critiques de la part des mouvements LGBT. Elle consiste en la croyance invincible de la personne qu’il ou elle appartient à l’autre sexe. Le trouble provient de la discordance entre cette croyance et le sexe de la personne : autrement dit, la personne est persuadée d’être d’un genre différent de celui qui désigne son sexe. Cela conduit certaines personnes à faire procéder à une opération dite de conversion ou de réassignation sexuelle tendant à faire coïncider l’apparence de la personne et sa croyance.

Juridiquement, depuis un revirement de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation du 11 décembre 1992, la jurisprudence française admet la modification de l’état civil de la personne transsexuelle opérée (Cass. ass. plén., 11 décembre 1992) :

Lorsque, à la suite d’un traitement médico-chirurgical subi dans un but thérapeutique, une personne présentant le syndrome du transsexualisme ne possède plus tous les caractères de son sexe et a pris une apparence physique la rapprochant de l’autre sexe, auquel correspond son comportement social, le principe du respect dû à la vie privée justifie que son état civil indique désormais le sexe dont elle a l’apparence.

Autrement dit, le changement d’état civil est subordonné à une transformation chirurgicale du corps de la personne. Des arrêts récents ont repris cette idée en adoptant une formule un peu différente (Cass. 1re civ., 7 juin 2012 (2 arrêts) et 13 février 2013 (2 arrêts), publiés au Bulletin civil) :

pour justifier une demande de rectification de la mention du sexe figurant dans un acte de naissance, la personne doit établir, au regard de ce qui est communément admis par la communauté scientifique, la réalité du syndrome transsexuel dont elle est atteinte ainsi que le caractère irréversible de la transformation de son apparence

La constante jurisprudentielle se trouve dans la nécessité d’une opération chirurgicale irréversible. On peut y voir une exigence tendant à s’assurer du sérieux de la démarche. Il s’agit de soigner la personne de son transsexualisme en réalisant une opération de réassignation sexuelle mettant en conformité son apparence et son identité ressentie. On peut aussi y voir l’expression de l’idée d’une nécessaire cohérence  entre le sexe et le genre ; cohérence qu’il faut atteindre au besoin par une violence médicale. Car il s’agit bien de violence même si elle est variable selon l’interprétation retenue de la notion d’irréversibilité. Il est difficile de connaître les chiffres exacts mais il semble que le taux de suicide chez les personnes transsexuelles réassignées reste important. Les données fiables semblent toutefois manquées. Que le malaise persiste au-delà de la réassignation, n’est-ce pas suffisant pour montrer l’échec d’une telle démarche ? Paradoxalement, certains défenseurs des études de genre, voire du queer, vont également dans ce sens (V. A. Fausto-Sterling, Les cinq sexes, Payot 2013).

A partir de ce constat, il est possible d’examiner sérieusement les propositions de la CNCDH qui se prononce en faveur de la suppression des conditions médicales et recommande une déjudiciarisation partielle de la procédure de changement de sexe à l’état civil.

En réalité, il faut sans doute distinguer les deux suggestions. Quant à la suppression des conditions médicales, il semble qu’elle soit assez légitime pour ce qui est de la transformation irréversible. Il s’agit de réduire la violence de l’acte, en permettant un éventuel retour en arrière. La suppression du diagnostic de « syndrome de dysphorie de genre » laisse toutefois dubitatif. Même si la France a fait le choix de ne plus considérer ce syndrome comme une pathologie, elle reste un trouble considéré comme une maladie par l’OMS. D’un strict point de vue technique, l’importance de l’opération juridique justifie que l’on ait une bonne raison de modifier l’état civil d’une personne. Un tel changement n’est pas normal ou du moins pas ordinaire ; on ne peut le laisser au seul caprice de la personne. Si, comme l’estime la CNCDH, l’identité de genre n’est pas le résultat d’un choix, il n’est pas aberrant d’établir que le changement d’état civil est justifié par une force irrésistible, indépendante de la volonté de la personne. L’attestation de de « syndrome de dysphorie de genre » remplit tout à fait ce rôle.

En revanche, la déjudiciarisation de la procédure ne semble pas se justifier. Comment expliquer qu’il soit plus aisé de faire changer son état civil lorsqu’il s’agit de sexe que lorsqu’on demande à changer de nom ou de prénom ? Le contrôle du juge et le rite judiciaire ne constituent pas une immixtion insupportable dans la vie privée d’une personne qui prétend porter atteinte à son état civil. La position de la CNCDH peut paraître mesurée en ce qu’elle soumet le changement de sexe à l’homologation du juge civil. Bien que cela semblera secondaire au non juriste, le maintien d’un contrôle judiciaire semble préférable à une procédure de validation en raison de l’objet de la demande : l’indisponibilité de l’état des personnes justifie que le changement résulte d’une intervention de l’imperium, du pouvoir judiciaire, et non d’un acte de volonté, fut-il homologué.

Ceci dit, tout cela n’est pas très satisfaisant. Comme dans d’autres domaines, l’impression qui domine est qu’on cherche une bonne solution à une mauvaise question. Fondamentalement, l’argumentation de la CNCDH illustre une démarche libertaire malgré ses contradictions. Tout en affirmant que le genre ne se décide pas, elle donne à la volonté de la personne une portée considérable. La combinaison du principe de non discrimination et du droit au respect de la vie privée (réinterprété pour les besoins de la cause) est un puissant levier pour ce genre revendications. Cela ne doit pas cacher que la négation de la dimension médicale et pathologique du syndrome transsexuel relève largement de l’idéologie. Dire qu’il s’agit d’une pathologie n’implique aucune stigmatisation des personnes dont la souffrance est souvent immense. La logique des droits n’apaisera pas cette souffrance. Le relatif échec du droit en la matière devrait peut-être conduire à remettre en cause plus globalement la jurisprudence relative au transsexualisme. Le changement d’état civil n’était pas une nécessité. D’autres voies étaient envisageables : suppression de la mention du sexe sur un certain nombre de documents où elle n’est pas nécessaire, délivrance de document d’identité adaptés… Ces pistes devraient être redécouvertes.

L’abandon de la condition médicale de transformation irréversible permettra simplement de ne pas ajouter une violence à la souffrance mais ne peut être vu comme une bonne réponse à une mauvaise question. L’instrumentalisation de ces situations pour faire progresser une idéologie libertaire marquée par le courant queer ou, inversement, pour dénoncer la progression du genre n’est sans doute pas le meilleur service rendu aux personnes transsexuelles.