Pour l’objection de conscience des maires

Certains voudraient que parce que la loi ouvrant le mariage et l’adoption aux couples de même sexe a été votée et promulguée, le débat soit définitivement clôt. Non pas simplement que la loi soit politiquement et juridiquement admise mais qu’elle le soit définitivement. Autrement dit, on suppose que la loi ne pourra être remise en cause à l’avenir mais aussi qu’elle s’appliquera tout bêtement comme toutes les lois de la République. Bien entendu, la répétition de ces propos, parfois assortis de menace de rétorsion comme si l’argument était tout de même un peu faible, tend à persuader tout citoyen responsable de se plier à la décision majoritaire, devenue seule critère de vérité et de justice. Pourtant, la contestation ne s’arrêtera pas ; que ce soit sur le plan juridique ou politique, elle se maintiendra, sans doute pas au niveau de ces dernières semaines mais elle marquera la vie politique des années à venir. Et surtout, la loi ne sera pas appliquée sans scrupule voire objection. Parmi les premiers concernés, les officiers d’état civil mais aussi les notaires vont devoir faire face à un véritable cas de conscience conduisant à poser la question de l’objection de conscience (J. Hautebert, La liberté de conscience des maires réfractaires : Liberté Politique mars-avril 2013, n° 59, p. 99. –  E. Montéro, La loi contre la conscience : réflexions autour de l’objection de conscience »: Liber amicorum Xavier Dijon, Bruylant, 2012, p. 163. –  V. aussi Moi, L’objection de conscience : La diversité du droit. Mélanges en l’honneur de Jerry Sainte-Rose : Bruylant 2012, p. 861).

L’objection de conscience à l’ombre de la loi

L’objection de conscience, tout au moins dans son sens moderne, n’est pas dépourvue d’ambiguïté. D’un coté, elle prétend remettre en cause le positivisme juridique dominant qui tend à imposer l’obéissance au droit posé par la volonté humaine, surtout lorsqu’il est issu d’une procédure formellement démocratique. D’un autre coté, elle ne parvient à se développer de nos jours que dans les espaces réduits que lui laisse ce même droit positif. En ce sens, il y a une sorte de paradoxe congénitale dans l’objection de conscience telle qu’elle est comprise dans notre modernité juridique : en forçant à peine le trait, on pourrait soutenir qu’elle serait une illustration de la victoire du positivisme. En effet, si le droit était juste en toute circonstance, l’objection de conscience n’aurait aucune raison d’être.

La question de la reconnaissance d’une clause de conscience au profit des officiers d’état civil avait déjà été soulevée à la suite d’une petite phrase du Président de la République lors du Congrès des maires de France en 2012 (V. le débat ici-même,  ici et là). Il a été rapidement précisé que les maires ne se verraient reconnaître aucune clause de conscience dans la loi et, sur ce point là, la promesse a été tenue! Le sénateur J.-L. Masson a récemment déposé une proposition de loi visant à compléter la loi sur ce point. Suivant une schéma assez classique, le texte prévoit un droit d’objection avec comme contrepartie une voie alternative. Ce serait déjà ça mais il n’y a aucune illusion à se faire sur le sort de ce texte. Il présente malgré tout l’intérêt de rendre visible une absence (ce qui n’est pas si facile !) et faire renaître un débat (V. le plaidoyer d’H. de Soos).

Et cette absence n’est pas anodine. En effet, dans la conception dominante de l’objection de conscience, qui est très marquée par un positivisme mainstream, la conscience ne peut obtenir de dérogation au droit positif que lorsque celui-ci le prévoit expressément. Selon Mme Fenouillet, cela pourrait se résumer sous la forme d’un aphorisme : « Pas d’objection de conscience sans texte » (D. Laszlo-Fenouillet, La conscience : Bibl. dr. privé t. 235, LGDJ 1993, n° 260 et s.). Comme celle des pharmaciens, la conscience des maires n’a pas été jugée digne de la protection de la loi. L’officier d’état civil français qui refusera de célébrer un mariage entre personnes de même sexe s’exposera donc à la réaction du droit ; il ne peut en droit positif refuser de célébrer une telle union (V. F. Dieu, Les maires et l’objection de conscience : fragilisation de l’état civil, fragilisation de l’État : JCP A 2013, act. 406). L’article 432-1 du Code pénal punit ainsi de cinq ans d’emprisonnement et 75 000  euro d’amende le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique, agissant dans l’exercice de ses fonctions, de prendre des mesures destinées à faire échec à l’exécution de la loi. Pour peu qu’on considère que le refus est justifiée par l’orientation sexuelle des personnes, il s’exposerait à des poursuites pénales sur le fondement de l’article 225-1 du Code pénal. Il s’expose également à une suspension voire à la révocation. Un petit bilan des sanctions encourues et quelques déclarations de responsables politiques ou judiciaires donnent la mesure, réduite, de la liberté de conscience des maires.

Aucun réconfort ne sera à chercher par ailleurs auprès de la Cour EDH. On se souvient qu’elle a jugé que la liberté religieuse n’avait pas été atteinte dans une affaire où un officier d’état civil londonien avait été licencié après avoir refusé de signer un avenant à son contrat de travail stipulant qu’il pourrait être amené à célébrer des unions civiles entre personnes de même sexe, conformément à la loi anglaise (Cour EDH, 15 janvier 2013, Eweida et a. et un petit commentaire ici). La demande de renvoi devant la Grande Chambre, qui aurait pu réformer la décision de janvier, vient d’être rejetée.

L’objection de conscience à la lumière de la prudence

La question change alors de registre : si le droit positif ne protège pas la conscience mais au contraire prévoit de sanctionner les officiers d’état civil qui refusent de célébrer des mariages entre personnes de même sexe, faut-il résister malgré tout en invoquant une loi supérieure ou tout simplement sa conscience ? Dans certaines circonstances, prétendre ainsi sortir d’une conception positiviste de l’objection de conscience peut conduire l’objecteur à subir les conséquences de son choix. La littérature et l’histoire en fournissent des illustrations dramatiques : Antigone et Thomas More ont ainsi accepté une mort injuste plutôt que d’agir contre leur conscience. Heureusement, nous n’en sommes pas là et il faut savoir résister à tout excès verbal car les mots ont un sens. Il reste que dans ces circonstances, l’objection de conscience se rapproche de la désobéissance et cela ne peut être anodin.

Pour être fondée, il faut d’abord que l’objection soit justifiée par le refus d’une injustice grave à laquelle la personne est appelée à coopérer de manière formelle ou matérielle (dans ce dernier cas, cela suppose une coopération matérielle directe et non indirect. –  V. not. F. de Lacoste Lareymondie, Je refuse. L’objection de conscience, ultime résistance au mal : éd. de l’Emmanuel 2011, p. 118 et s.). Il me semble avoir suffisamment exposé pourquoi à mon sens cette loi est injuste et remet en cause ce qui restait du mariage tout en attaquant également la filiation (ici notamment). L’injustice de la loi est également au cœur de la réflexion de Thibaud Collin dans son excellent livre sur Les lendemains du mariage gay. Dès lors que l’on considère que la loi votée est gravement contraire à la justice, fût-ce au risque de sanctions, les officiers d’état civil opposés en conscience à la loi Taubira pourraient refuser de célébrer ces unions. De ce point de vue, peu importe que la loi prévoie ou non une clause de conscience : dès lors qu’elle est gravement injuste, elle cesse d’obliger en conscience.

La mise en œuvre de l’objection de conscience suppose parfois une autre condition : il faut qu’elle ne soit pas de nature à entraîner un désordre plus grave que celui auquel elle permet d’échapper (V. not. F. de Lacoste Lareymondie, Je refuse…, p. 198 et s.). Dès lors qu’on sort du champ tracé par l’objection de conscience encadrée par le droit positif, il ne faut pas agir à la légère. Il est dangereux pour soi et pour les autres de se prendre pour un héros sans discernement préalable. S’agissant d’une loi gravement injuste (inique) et non simplement inopportune (non conforme au bien commun), l’objection de conscience est un devoir et un droit (Thomas, Somm. Ia IIae, q. 96, art. 4). Nous entrons toutefois dans le domaine de la prudence.

Cela signifie d’abord qu’il faut rechercher des alternatives qui permettent de préserver sa conscience sans blesser inutilement les personnes. Ce serait sans doute manquer de charité mais aussi risquer de nuire au message porté par le témoignage de l’objecteur. En pratique, le fait que tous les adjoints soient de plein droit officier d’état civil au même titre que le maire et, au besoin, l’usage des délégations (qui posent toutefois un problème moral de coopération) devraient permettre le plus souvent aux maires de ne pas célébrer une union en deux personnes de même sexe. Il ne faut pas non plus négliger l’intérêt d’un petit assouplissement apporté aux règles relatives à la compétence territoriale des officiers d’état civil. En effet, l’article 74 du Code civil dispose désormais que le mariage sera célébré, au choix des époux, dans la commune où l’un d’eux, ou l’un de leurs parents, aura son domicile ou sa résidence établie par un mois au moins d’habitation continue à la date de la publication prévue par la loi. En ajoutant, le domicile ou la résidence des parents, la loi ouvre un peu l’éventail des lieux de célébration possibles.

Par ailleurs, il ne s’agit pas de prétendre au renversement d’un régime ni même d’un gouvernement. Le refus de l’objecteur de conscience remet en cause une loi injuste parmi d’autres lois et non le système juridique, système qui peut être juste dans son ensemble. L’objecteur doit ainsi avoir le souci de conserver l’ordre et la justice relative du système : il reste finalement un conservateur.

Le nombre de ces unions malgré tout assez limité en nombre et assez concentré géographiquement, il est vraisemblable qu’en pratique il sera possible de protéger sa conscience sans provoquer de désordres supplémentaires. Il faudra toutefois se préparer à faire face à des situations difficiles si le refus doit devenir apparent. Si l’ensemble d’un conseil municipal refuse de célébrer des unions entre personnes de même sexe, il sera difficile de rester discret et de ne pas s’attirer les provocations des testeurs militants. Certains envisagent la démission collective comme une solution, au moins temporaire. Plus gravement, la place dans le monde politique d’élus à la conscience plus forte pourrait se poser. Comme certains pharmaciens d’officine envisagent de quitter leur métier, certains élus pourraient être amenés à renoncer au service de la communauté, et parmi eux les catholiques seront sans doute une part non négligeable. Les actions seront différentes selon les lieux et les circonstances locales et selon les personnes mais il est important d’opérer un véritable discernement et ne pas rester isolé.