Le mariage gay devant la Cour suprême

L’interprétation des décisions de justice est souvent un art bien difficile. Il n’est pas toujours évident de découvrir le sens  et plus encore la portée d’un jugement rendu par les tribunaux de son pays ; cela s’avère encore plus hasardeux lorsque l’attention se porte sur une décision étrangère. La récente décision de la Cour suprême des États-Unis n’échappe pas à la règle. Pourtant, le style judiciaire américain donne a priori un certain confort au lecteur et à l’interprète : la longueur des décisions et la motivation substantielle puisée à une grande variété de sources juridiques ou non tranche avec le style concis voire elliptique des décisions françaises toute juridiction confondue (même si la Cour de cassation mérite la palme de la concision). Pour faire simple, on peut dire que la Cour suprême a tranché une partie de la question du mariage gay aux États-Unis : une partie mais une partie seulement (ici aussi. – V. diverses analyses via le Scotusblog). Toute la difficulté est de préciser laquelle et d’imaginer les implications que cette décision peut avoir sur la suite d’un débat qui n’est donc pas clôt.

Petit rappel des faits. Pour l’essentiel, l’affaire a été portée par Edith Windsor. Après un premier mariage avec le meilleur ami de son frère, Edith Windsor a vécu le reste de sa vie avec une femme qu’elle a épousée en Ontario (Canada) en 2007, après avoir contracté un partenariat enregistré à New York en 1993. Leur union a été reconnue dans l’État de New-York mais Edith Windsor s’est vue opposer la législation fédérale après le décès de sa compagne en 2009. L’État fédéral lui a alors demandé plus de 600 000 $ de droits de succession. En effet, le Defense of marriage act (DOMA) voté par le Congrès en 1996 définissait le mariage au niveau fédéral comme l’union entre «un homme et une femme» :

Sec. 7. Definition of ‘marriage’ and ‘spouse’
‘In determining the meaning of any Act of Congress, or of any ruling, regulation, or interpretation of the various administrative bureaus and agencies of the United States, the word ‘marriage’ means only a legal union between one man and one woman as husband and wife, and the word ‘spouse’ refers only to a person of the opposite sex who is a husband or a wife.’.

La question était alors de savoir si cette loi fédérale était conforme à la Constitution des États-Unis. La réponse de la Cour suprême était attendue car elle pouvait conduire non seulement à répondre à la question précise qui lui était posée mais aussi à préciser la valeur constitutionnelle du mariage. Dans une décision adoptée par 5 voix contre 4, la Cour suprême à tout à la fois jugée que le DOMA est contraire à la constitution, que les États restent compétents pour définir le mariage et que les opposants californiens au mariage gay sont irrecevables. En effet, venait se greffer à côté de l’affaire Windsor une demande de citoyens défendant une loi de l’État de Californie définissant le mariage comme l’union d’un homme et d’une femme. Leur demande a été jugée irrecevable ce qui a pour conséquence, en raison d’un enchainement de circonstances un peu complexe, de rendre sans effet la loi californienne fermant le mariage aux personnes de même sexe. Cette décision aurait pu avoir une portée considérable mais en refusant de se prononcer sur le fond, la Cour évite de se prononcer sur la valeur constitutionnelle de l’accès au mariage pour les personnes de même sexe. La décision rendue dans l’affaire Windsor prend alors la première place.

La décision Windsor est une 5-4 decision, autrement dit d’une décision adoptée par une courte majorité, ce qui n’est pas rare pour autant. Cette majorité a été acquise par le basculement du juge Kennedy dont les opinions sont d’ordinaire modérées mais assez conservatrices. Il a ainsi rejoint les juges libéraux ou progressistes Ginsburg, Breyer, Sotomayor et Kagan. Le Chief Justice Roberts (Président de la Cour), les juges Scalia  et Alito ont quant à eux exprimé une opinion dissidente. La décision a déjà été sévèrement critiquée notamment par le juge Antonin Scalia. Obama s’était prononcé à titre personnel en faveur de l’ouverture du mariage aux personnes de même sexe et exprime aujourd’hui sa satisfaction. Il avait donné pour instruction à l’administration de ne pas défendre la constitutionnalité du DOMA, sans pour autant prendre la responsabilité de son abrogation en passant par le Congrès.

Sur le fond, la Cour suprême a jugé que :

DOMA is unconstitutional as a deprivation of the equal liberty of persons that is protected by the Fifth Amendment

De manière générale, la Cour rappelle que la définition du mariage ne relève pas de la compétence du droit fédéral mais des États fédérés. Seule une douzaine d’États sur cinquante a d’ailleurs ouvert le mariage aux couples de même sexe. Malgré cela, l’absence de reconnaissance des unions légalement contractées dans les États fédérés est jugée contraire à la Constitution dans la mesure où elle constitue une privation de l’equal liberty of persons protégée au titre du due process par le 5e amendement (Ve amendement en français).

En revanche, la Cour suprême n’a pas affirmé que l’accès au mariage pour les couples de même sexe est un droit garanti au plan fédéral ; ce qu’elle aurait pu faire dans l’autre affaire jugée le même jour (mais n’a pas fait car elle a déclaré la requête irrecevable). Elle n’est pas allée jusque-là. Toutefois, si la compétence en matière matrimoniale reste bien aux États fédérés, l’État fédéral ne peut pas ignorer les effets des unions légalement contractés dans les États admettant le mariage entre personnes de même sexe. La non-discrimination l’emporte donc au niveau fédéral que ce soit en matière fiscale ou sociale.

A la lecture de la décision, on a l’impression que la diversité des législations au sein des États-Unis est presque devenue un argument relativisant la valeur de l’union hétérosexuelle. Cette compétence fédérée ouvrant sur la diversité habiliterait finalement l’État fédéral a affirmé, au-dessus des lois particulières, le grand principe de non-discrimination et d’égale dignité des unions. Finalement, on pourrait presque considérer que, dans la logique de la Cour, le DOMA portait atteinte à la compétence des États fédérés… Par ailleurs, en passant, on voit comment a jouer une forme de principe de non-discrimination et l’importance des règles de reconnaissance dans la diffusion du mariage gay.

Ce qui est remarquable voire choquant dans cette décision, c’est la motivation. Prenant appui sur les travaux préparatoires du DOMA, la Cour critique la volonté politique et la conception du droit fondant la loi du Congrès :

« both moral disapproval of homosexuality, and a moral conviction that heterosexuality better comports with traditional (especially Judeo-Christian) morality. »… The stated purpose of the law was to promote an « interest in protecting the traditional moral teachings reflected in heterosexual-only marriage laws. » … Were there any doubt of this far-reaching purpose, the title of the Act confirms it: The Defense of Marriage.

DOMA avait pour but d’instituer l’inégalité, et une inégalité injustifiée selon la Cour :

DOMA’s principal effect is to identify a subset of state-sanctioned marriages and make them unequal. The principal purpose is to impose inequality, not for other reasons like governmental efficiency.

Rendant ainsi difficile la vie des couples homosexuels et des enfants élevés par eux :

Under DOMA, same-sex married couples have their lives burdened, by reason of government decree, in visible and public ways…

La Cour en conclut, dans un passage très fort et presque violent :

 The class to which DOMA directs its restrictions and restraints are those persons who are joined in same-sex marriages made lawful by the State. DOMA singles out a class of persons deemed by a State entitled to recognition and protection to enhance their own liberty. It imposes a disability on the class by refusing to acknowledge a status the State finds to be dignified and proper. DOMA instructs all federal officials, and indeed all persons with whom same-sex couples interact, including their own children, that their marriage is less worthy than the marriages of others. The federal statute is invalid, for no legitimate purpose overcomes the purpose and effect to disparage and to injure those whom the State, by its marriage laws, sought to protect in personhood and dignity. By seeking to displace this protection and treating those persons as living in marriages less respected than others, the federal statute is in violation of the Fifth Amendment. This opinion and its holding are confined to those lawful marriages.

Autrement dit, à suivre le propos de la Cour, le Congrès aurait été animé par un sentiment d’aversion pour les personnes et les couples, injustifié et blessant. Le registre de cette motivation est très étrange.  On n’est pas loin du pur et simple grief d’homophobie. Je ne suis pas assez familier des décisions de la Cour pour affirmer qu’il y a ici un style original et novateur mais il y a toute de même un certain nombre d’éléments qui le laisse penser. Les sentiments maniés ici comme des arguments juridiques laissent dubitatifs ; cela a visiblement mis le juge Scalia en colère…

J’avais fait le pari lors de la publication de la décision du Conseil constitutionnel français que nous serions un peu honteux face à la décision américaine alors même qu’elle irait dans le même sens. Je dois reconnaître que j’ai perdu mon pari. Si elle reste d’une meilleure qualité que celle de notre Conseil constitutionnel, la décision de la Cour suprême reste faiblarde. C’est dans l’opinion dissidente que se trouvent les arguments les plus intéressants mais que la Cour n’a même pas dénié réfuter. La lecture de l’opinion dissidente est d’ailleurs, comme souvent, très instructive. L’appel à la souveraineté du Congrès, à la prudence face à la démolition de la conception traditionnelle de la famille et au peuple font évidemment penser à certains arguments avancé dans le débat français.

La portée de la décision de la Cour suprême reste toutefois assez incertaine. Au niveau des États fédérés, le débat va se poursuivre autant sur le terrain politique que sur le terrain juridique. L’essentiel du problème doit en effet être tranché par les législateurs des États fédérés mais il est très probable qu’au-delà de la technique juridique, la rhétorique militante fera une utilisation  politique de la décision de la Cour suprême (V. not. The Volokh Conspiracy  ici et là). Le débat est donc loin d’être clos.