In memoriam : la protection de l’embryon

La législation relative à la recherche sur l’embryon est à bien des égards la preuve de la faiblesse de la pensée juridique contemporaine qui n’a pas su résister au scientisme victorieux de ces dernières décennies. Lors de l’adoption de la loi de bioéthique de 2011, la question du renversement du principe d’interdiction a été abordée. Si le principe d’interdiction de la recherche sur l’embryon a été réaffirmé, la possibilité de dérogations sous conditions a également été maintenue. Le caractère subsidiaire de la recherche sur l’embryon a été nettement réaffirmé. Le sort étonnant fait à la proposition de loi du groupe radical du Sénat est une malheureuse illustration de la volonté de réduire l’embryon humain à une simple matière objet d’expérience. Comment peut-on penser qu’il est nécessaire de faire adopter une telle proposition de loi ? Pourquoi recourir à des expédients procéduraux pour limiter le débat et accroitre les chances de faire adopter rapidement le texte ? Pourquoi mépriser le principe de la consultation préalable imposée par la loi de bioéthique de 2011 (C. santé pub., art. L. 1412-1-1) ? Sans doute parce que juridiquement et symboliquement, le législateur s’apprête à porter une atteinte fondamentale à l’être humain au tout de début de la vie.

Plutôt qu’une longue analyse des textes, je vous propose un tableau synthétique confrontant le texte actuel (issu de la réforme de 2011) et le texte que les députés vont adopter.

C. santé pub., art. L. 2151-5 (version actuelle)	C. santé pub., art. L. 2151-5 (version future ; les modifications apportées par le Sénat sont soulignées)	Observations
La recherche sur l’embryon humain est interdite.	Aucune recherche sur l’embryon humain ni sur les cellules souches embryonnaires ne peut être entreprise sans autorisation. Un protocole de recherche conduit sur un embryon humain ou sur des cellules souches embryonnaires issues d’un embryon humain ne peut être autorisé que si :	Le principe d’interdiction est abandonné au profit d’un principe d’autorisation dont le texte précise ensuite les conditions.Ce renversement de principe n’est pas anodin.
Par dérogation au I, la recherche est autorisée si les conditions suivantes sont réunies :
1° La pertinence scientifique du projet de recherche est établie	1° La pertinence, fondamentale ou appliquée, de la recherche est établie ;	Le Sénat a souhaité faire référence à la recherche fondamentale et non seulement à la recherche appliquée.
2° La recherche est susceptible de permettre des progrès médicaux majeurs	2° La recherche s’inscrit dans une finalité médicale ;	La référence aux progrès médicaux majeurs est abandonnée au profit d’une formule vague : la finalité médicale.
3° Il est expressément établi qu’il est impossible de parvenir au résultat escompté par le biais d’une recherche ne recourant pas à des embryons humains, des cellules souches embryonnaires ou des lignées de cellules souches;	3° En l’état des connaissances scientifiques, cette recherche ne peut être menée sans recourir à ces embryons ou ces cellules souches embryonnaires	La formule est plus vague, moins contraignante notamment en ce qu’elle ne fait pas référence à la nécessité d’établir qu’il est « impossible de parvenir au résultat escompté » sans recourir à des embryons humains.
4° Le projet de recherche et les conditions de mise en œuvre du protocole respectent les principes éthiques relatifs à la recherche sur l’embryon et les cellules souches embryonnaires.	4° Le projet et les conditions de mise en œuvre du protocole respectent les principes éthiques relatifs à la recherche sur l’embryon et les cellules souches embryonnaires.
Les recherches alternatives à celles sur l’embryon humain et conformes à l’éthique doivent être favorisées.		Supprimer !

Contrairement à ce qui pourrait sembler a priori à la lecture de ce tableau, et contrairement à ce que certains ont tenté de faire croire au Parlement ou ailleurs, il ne s’agit pas d’une réforme technique et anodine. Le renversement du principe et de l’exception est un véritable bouleversement qui exprime une transgression juridique et morale majeure.

D’abord, le renversement d’un principe n’est pas dépourvu de sens. Au plan symbolique, dire que la protection de l’embryon est le principe et qu’on ne peut lui porter atteinte que dans des cas exceptionnels a un sens. Dire le contraire a le sens contraire ! De la même façon, en matière de détention provisoire par exemple, il n’est pas équivalent de dire que la liberté est le principe et dire que l’emprisonnement est le principe. Ce n’est pas parce qu’on use et abuse de la détention provisoire qu’il faut réformer le Code de procédure pénale et dire que toute personne suspectée d’avoir commis une infraction doit être emprisonnée sauf exception !

Ensuite, juridiquement, la nature exceptionnelle d’une règle a des conséquences. En particulier, les exceptions sont traditionnellement d’interprétation stricte voire restrictive. Afin de protéger le principe, il faut limiter la portée de l’exception. Dans la mesure où le principe d’interdiction est fondé sur la protection de l’embryon en tant qu’être humain, il était particulièrement important de ne pas laisser les exceptions rogner le principe au point de le vider de sa substance. Il est vrai qu’il y avait une contradiction fondamentale dans ce dispositif : le simple fait d’admettre des exceptions ne suffisait-il pas à détruire le principe ? Il y a des principes qui ne peuvent supporter d’exception ; ils sont indérogeables, intangibles : on ne peut y toucher sans les annihiler. Le principe d’interdiction de la recherche sur l’embryon est sans doute un de ces principes. Pourtant, cela ne doit pas conduire à abandonner le principe dont le maintien permet de donner un sens au droit. Mais c’est précisément ce qui est de moins en moins accepté : l’idée d’un sens, d’un but voire d’une finalité du droit en dehors de la volonté humaine et des rapports de pouvoirs. Un principe déjà affaibli pouvait-il résister à une telle volonté ?

Plus pratiquement, les recherches sur l’embryon n’ont pu être autorisées par l’Agence de la biomédecine (ABM) que par exception au principe d’interdiction. Ce sont plus de 170 autorisations qui ont été délivrées par l’ABM. Les refus ont été quasiment inexistants. Or, non seulement la dérogation n’a pas été interprétée strictement par l’ABM mais la loi n’a simplement pas été respectée. C’est ce qui ressort d’un arrêt de la Cour administrative d’appel de Paris du 10 mai 2012 qui, sur recours de la Fondation Jérôme Lejeune, a fait apparaitre le caractère illégal des autorisations délivrées par l’ABM. La Cour administrative d’appel de Paris a jugé le 10 mai 2012 illégale une autorisation délivrée par l’ABM en 2008 (CAA Paris, 12 mai 2012. –  V. J.-R. Binet, Recherche sur l’embryon : pas d’autorisation sans respect des conditions légales : JCP G 2012, 640). Dans sa décision, la Cour administrative d’appel a constaté que l’ABM

en se bornant en défense à opposer l’absence de consensus scientifique sur le caractère substituable des deux techniques, n’établit pas qu’il n’existait pas, à la date de la décision attaquée, une méthode alternative à celle retenue dans le protocole litigieux permettant de poursuivre avec une efficacité comparable l’objectif du projet de recherche en cause

L’absence de méthode alternative d’efficacité comparable, en l’état des connaissances scientifiques n’étant pas établie, l’autorisation était donc illégale. A bien y regarder, il n’y a quasiment aucune recherche qui ne puisse être menée par d’autres moyens. En réalité, sur ce point, le nouveau texte ne changera pas grand-chose. Il faudra établir qu’en l’état des connaissances scientifiques, cette recherche ne peut être menée sans recourir à ces embryons ou ces cellules souches embryonnaires. Cette preuve sera difficile à faire et en pratique, elle ne sera pas plus faite que par le passé… Simplement, on fermera les yeux et les décisions d’autorisations ne seront pas contestées. Les conditions procédurales de contestation étaient déjà extrêmement étroite rendant quasiment impossible un recours contre une décision d’autorisation. La loi nouvelle ferme encore davantage les voies de recours notamment des ministres. On ne peut qu’être frappé par une telle démarche : si on libéralise les conditions, il serait assez logique de permettre des recours efficaces. Si on diminue les contrôles a priori, il faudrait s’assurer de l’effectivité des contrôles a posteriori. La combinaison de ces modifications donne finalement un blanc-seing à l’ABM alors que le passé à montrer qu’elle ne méritait aucune confiance. Il ne faut pas se faire la moindre illusion sur le zèle de l’ABM : elle ne contrôlera pas plus que par le passé le respect de la loi. Mme Fiorasso a affirmé que la démocratie, c’était aussi faire confiance à la science ; ce n’est plus de la confiance à ce niveau-là, c’est de l’aveuglement.

Le renversement fondamental envisagé par le législateur français est lourd de sens alors qu’émerge un mouvement européen et international moins favorable à la recherche sur l’embryon. D’une part, alors même que l’existence d’exceptions à un principe dérivé de la dignité de la personne humaine peut paraître choquante, le maintien du principe d’interdiction exprime une valeur essentielle de notre droit. En renversant le principe, le législateur affirme inversement le peu de valeur qu’il attache à la dignité de l’embryon in vitro. La France négligerait ainsi la Convention d’Oviedo qu’elle a récemment ratifiée et qui prévoit que les Etats accordent aux embryons in vitro une protection adéquate. L’article 18 de la Convention mérite d’être cité :

Article 18 – Recherche sur les embryons in vitro

1. Lorsque la recherche sur les embryons in vitro est admise par la loi, celle-ci assure une protection adéquate de l’embryon.

2. La constitution d’embryons humains aux fins de recherche est interdite.

La Convention n’interdit pas la recherche sur l’embryon. Elle prévoit toutefois que la fabrication d’embryons pour la recherche est interdite. On peut sérieusement se demander si la politique actuelle ne revient pas un peu au même. Le nombre d’embryons issus de PMA dépasse d’une manière si importante les besoins des couples recourant à ces techniques qu’on peut penser que leur utilisation à d’autres fins que procréatives est envisagée dès l’origine. Cette impression est renforcée par le consentement que les parents donnent a priori, contrairement à ce que prévoyait la loi… On notera en passant que tous les amendements qui tendaient à revenir à la stricte logique de la loi de 2004 ont été écartés. Il n’est pas question d’informer les parents sur l’utilisation qui sera faite de leur embryon. Vous imaginez la réaction si on leur décrivait les techniques de screening qui feront des cellules tirées de leur embryon des petits cobayes destinés à tester la toxicité de certaines molécules.

La Convention prévoit surtout la mise en place d’une protection adéquate. Il me semble que le texte proposé, contrairement à ce que prétendait M. Schwartzenberg ne respecte pas la Convention. Prévoir qu’il est permis, par principe, de faire une recherche sur un être sans quasiment aucun recours possible, ni contrôle par les parents me semble caractériser une absence de protection. L’idée même d’une protection est totalement absente des travaux parlementaires (sauf lorsque M. Hetzel a précisément fait référence à la Convention d’Oviedo). Seules comptent la recherche et les illusions thérapeutiques. En réalité, ce que permet la Convention d’Oviedo est uniquement une recherche non destructrice de l’embryon. La protection adéquate visée par l’article 18.1 fait obstacle à la recherche telle qu’elle est envisagée dans la loi nouvelle (B. de Malherbe, J.-C. Galloux, L’arrêt Brüstle : de la régulation du marché à l’expression des valeurs : Prop. indus. 2012, Etude 15).

D’autre part, la promotion par la loi d’une recherche si peu prometteuse conduit à négliger les avancées des chercheurs étrangers, notamment dans le domaine des cellules IPs. Le droit des brevets lui-même, peu sensible à l’éthique, n’a-t-il pas largement écarté la brevetabilité des inventions impliquant la destruction d’embryons humains (CJUE, 18 octobre 2011, C34-10). On peut donc s’étonner de voir une recherche inutile et impossible à rentabiliser promue au rang d’urgence nationale.