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La démocratie selon Hans Kelsen

25 novembre 2011

Même si l’on est en désaccord radical avec sa théorie du droit, il faut bien admettre que Kelsen reste l’un des grands théoriciens du droit du XXe siècle. Évidemment pour les juristes, notamment français, son œuvre la plus célèbre reste sa Théorie pure du droit. C’est dans cette somme du positivisme que Kelsen a exposé certaines des grandes idées qui ont structuré l’essentiel du débat juridique quasiment jusqu’à aujourd’hui. C’est là qu’il développe sa théorie du droit détachée de toute considération morale, religieuse ou politique notamment. Une théorie, pure en ce quelle est exclusivement juridique, fondée sur une science des normes organisées selon la célèbre image de la pyramide. En revanche, on connait moins sa réflexion politique (on ne sait pas trop s’il s’agit de philosophie ou de sciences politiques) dont La démocratie reste le chef d’œuvre (H. Kelsen, La démocratie. Sa nature. Sa valeur : Sirey 1932 rééd. Dalloz 2004) tout à fait en cohérence avec sa pensée juridique (V. not. Théorie générale du droit et de l’État, 1945,  rééd. Bruylant-LGDJ 1997). A quelques heures de l’ouverture des Semaines Sociales de France consacrées à la démocratie, je vous propose de parcourir les grandes lignes de la pensée de Kelsen dans cet ouvrage. Sur plusieurs points, sa pensée est très stimulante car elle met en question des idées tenues pour acquises au sein de la pensée démocratique.

Quand on parle de Kelsen, il faut bien entendu dissiper un premier malentendu. Ce n’est pas parce qu’il a un nom allemand que i) il est allemand et ii) c’est un nazi. Kelsen est Autrichien (voire Tchécoslovaque selon les autorités américaines) et s’il ne répugne pas à se désigner comme Allemand (de par sa langue tout au moins et son rattachement à la culture germanique bien que né à Prague), ce n’est certainement pas un partisan des régimes autoritaires. Faut-il rappeler qu’il a dû se réfugier en Suisse après avoir perdu sa chaire de professeur à Cologne en raison de ses origines juives, puis aux États-Unis au début de la guerre. Sa typologie des régimes politiques peut d’ailleurs sembler un peu sommaire (du moins dans un premier temps avant de découvrir la part de subtilité que recèle sa pensée) dans la mesure où il oppose simplement régime démocratique et régime autoritaire. Sans beaucoup d’hésitation, il donne sa préférence au régime démocratique qui est selon lui le régime qui correspond le mieux à la philosophie relativiste et sceptique à laquelle il adhère :

Si je me prononce pour la démocratie, c’est exclusivement… en raison du lien qui existe entre la démocratie et une philosophie relativiste (note 1, p. 100-101).

On comprend que Benoit XVI ait engagé un dialogue critique, à travers le temps, avec Kelsen lorsqu’il conteste le relativisme actuel. C’est effectivement un passage obligé. J’en ai déjà parlé (ici) et j’en reparlerai bientôt.

Le point de départ de Kelsen est très rousseauiste, ce qui étonnera ceux qui limitent son œuvre à la théorie pure du droit dans sa deuxième édition traduite par Eisenman. Le fondement de la démocratie se trouve dans la liberté :

Si nous devons être commandés, du moins voulons-nous l’être par nous mêmes. La liberté naturelle se transforme en liberté sociale ou politique. Est politiquement libre celui qui est assujetti sans doute, mais seulement à sa propre volonté et non pas à une volonté étrangère (p. 2).

C’est pour cela qu’il est finalement légitime d’opposer le régime démocratique au régime autoritaire. Dans le premier, les individus participent à la vie politique et à la construction de la volonté qui s’imposent à eux alors que dans le second ils se voient imposer la volonté d’un tiers (monarque, dictateur…).

C’est également la liberté, et non l’égalité comme on le pense souvent, qui est au fondement du principe majoritaire, selon Kelsen. Une idée est ainsi au fondement du principe démocratique par excellence :

[l]’idée que, sinon tous les individus, du moins le plus grand nombre possible d’entre eux doivent être libres, autrement dit qu’il faut un ordre social qui ne soit en contradiction qu’avec la volonté du plus petit nombre d’entre eux (p. 8).

Finalement, l’individu qui pouvait prétendre à une certaine liberté naturelle, entendue comme indépendance à l’égard de toute domination étatique, devient libre en démocratie en participant au pouvoir étatique. L’État n’étant toutefois pour Kelsen que la construction, le voile qui permet de dissimuler l’insupportable domination de l’homme sur l’homme. De ce point de vue, c’est effectivement très proche de Rousseau. Toutefois, Kelsen se démarque par la suite très nettement de l’auteur du Contrat social qui élabore une théorie de l’idée démocratique sans en atteindre la réalité. Kelsen, lui, prétend distinguer l’idéal ou l’idéologie démocratique et sa réalisation. Cela le conduit précisément à une réflexion particulièrement stimulante que se soit sur le peuple, le parlementarisme, le principe majoritaire ou les partis politiques.

Kelsen n’est pas un sentimental. Le peuple n’est pas pour lui une réalité vivante et chaleureuse. Le peuple n’est finalement uni que par sa soumission à un même ordre étatique ou juridique (ce qui est la même chose dès lors que l’on admet l’assimilation de l’État et du droit). De même, il récuse toute idée de transcendance de l’intérêt général (« une illusion métaphysique », p. 26). L’opposition des intérêts étant une donnée de l’expérience, toute éventuelle volonté générale ne peut être que la résultante d’un compromis entre intérêts opposés dès lors que l’on adopte une posture sceptique et relativiste. Les partis, honnis par beaucoup de démocrates des premiers temps modernes, ont précisément pour mission d’exprimer ces conceptions opposées que la démocratie devrait permettre de synthétiser pour produire le compromis qui sera la volonté générale (p. 26-29). Sur ce point, Kelsen s’éloigne à nouveau considérablement de Rousseau.

Après de tels développements, on se doute que la position de Kelsen à l’égard du parlementarisme ne peut être conventionnelle. On se souvient que pour Rousseau, l’idéal démocratique résidait dans la démocratie directe et non dans le parlementarisme sur le mode anglais. La technique parlementaire réduirait la liberté des individus ; libres de voter un jour puis contraints de se soumettre aux décisions du parlement par la suite. Pour le théoricien autrichien, le passage de l’idée démocratique à sa réalité implique une revalorisation du parlementarisme. Il faut bien voir qu’en 1931, cela n’était pas évident de défendre la pratique parlementaire que ce soit en Autriche, en Allemagne ou en France… C’est pourtant ce que fait Kelsen au nom de la réalisation de la démocratie :

Le parlementarisme se présente donc comme un compromis entre la revendication démocratique de la liberté et le principe, cause de différenciation et que conditionne tout progrès social, de la division du travail.

C’est comme ça. Rien ne sert de recourir à l’illusion de la représentation ! Le parlementarisme est une technique particulière de création de l’ordre social qui a de ce fait une valeur sans qu’il soit nécessaire de recourir à la fiction de la représentation. Cela ne veut pas dire que le parlementarisme ne doit pas être réformé. Au contraire, Kelsen consacre tout un chapitre à cette question et formule des propositions qui aujourd’hui encore feraient frémir plus d’un constitutionnaliste!  Il propose ainsi l’introduction du référendum législatif mais aussi de l’initiative populaire ou encore la suppression de l’archaïque immunité parlementaire (on n’ose imaginer ce qu’il penserait de l’immunité judiciaire du chef de l’État en France…). On notera surtout la justification de la représentation proportionnelle. Le système proportionnel permet d’empêcher que la majorité fasse peser sur la minorité le poids excessif de sa domination (p. 71-72). Autrement dit, c’est le système qui préserve le mieux la liberté qui est au fondement de la démocratie et du principe majoritaire.

Kelsen expose bien d’autres idées originales dans La démocratie. Il exprime un certain scepticisme (assez logique…) à l’égard de la démocratie décentralisée car il craint qu’elle remette en cause localement la liberté acquise au niveau de l’État. Il remet également en question la théorie classique de la séparation des pouvoirs qui se justifiait sans doute sous un régime de monarchie constitutionnelle mais beaucoup moins dans un régime démocratique. Cela le conduit, me semble-t-il, à une appréciation plus que mesurée du régime présidentiel de type américain.

Entre l’autocratie d’un monarque héréditaire qui invoque la formule de la représentation et la pseudo-démocratie d’un empereur élu, la différence n’est pas bien grande (p. 94).

Kelsen conserve par ailleurs une conception classique et très formelle de l’élection et du vote comme méthode de désignation des chefs. On devine qu’il ne serait sans doute pas favorable aux propositions récentes relatives au vote blanc !

Plus originale, du moins pour nous aujourd’hui, est la référence à l’éducation démocratique. La vie démocratique dépend manifestement d’une certaine éducation pour Kelsen :

L’éducation de la démocratie devient ainsi l’une des principales revendications pratiques de la démocratie elle-même (p. 102).

Cette dimension était sans doute présente chez des auteurs classiques (Platon élabore une théorie politique en même temps qu’il formule un système éducatif lorsqu’il traite de La république). Elle est au cœur aussi du personnalisme notamment chez Mounier (qui est parfois lui-même modérément démocrate).

La lecture de La démocratie est plus facile que ma recension peut le laisser croire. Elle est en tout cas nécessaire pour percevoir toutes les questions soulevées par l’exigence démocratique.

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